论我国非法持有型犯罪的“附加条件”(修改稿7)_new资料.doc

论非法持有型犯罪的“附加条件” 张曙光* （井冈山大学政法学院，江西 吉安，343009） 摘要 我国刑法立法与司法实务对非法持有型犯罪，在持有事实之外，附加设置了诸如“不能说明来源的”、“没有证据证明持有物品构成其他犯罪的”等责任追究条件。将这种“附加条件”理解为一种“正常的工作程序”、“证明责任倒置规则”，或者理解为“拒不说明来源与用途”的不作为，是理论诠释上的歧途。“附加条件”实质是追诉关联犯罪的过程中可能出现的一种程序性客观情势，被立法化为非法持有型犯罪成立的实体条件，起到拟制持有行为的非法性的根据作用，与持有事实一起构成非法持有型犯罪的事实原态。“附加条件”并不“附加”。 关键词 “附加条件”，实体性，客观条件，非法性根据，法律拟制 课题项目 2013年江西省高校人文社科项目『FX1314』“刑事一体化视角下的我国持有型犯罪研究” 一、我国非法持有型犯罪的一个另类特征 （一）几种典型的非法持有型犯罪的“附加条件” 非法持有型犯罪，是以刑法规定特定物品的非法持有状态作为刑事责任追究基础的犯罪，是我国刑法中一类较多的特殊犯罪类型。主流教材认为，典型的非法持有型犯罪具有以下犯罪构成：（1）犯罪主体是一般主体，即年满16周岁、具有辨认控制能力的自然人。（2）犯罪客体主要是国家对某种特定物品的管理制度。如非法持有毒品罪的犯罪客体是国家对毒品管理制度，持有假币罪的犯罪客体是国家货币发行制度，等等。个别罪名如非法持有枪支、弹药罪，犯罪客体除了国家枪支、弹药管理制度外，还涉及到公共安全，是复杂客体。（3）客观方面表现为“非法持有”刑法规定的某种特定物品，即枪支、弹药、毒品、毒品原植物、种子幼苗、假币等。通说教材强调，必须是“非法持有”上述特定物品才能构成相应犯罪。（4）主观方面是故意，实际上明知即可。如持有假币罪：“明知是伪造的货币而持有，数额较大，处……。”根据刑法理论通说，行为只要满足上述犯罪构成就成立持有犯，应追究刑事责任。 （注释删除） 但是，司法实务在实际追究非法持有型犯罪刑事责任时，除了前述犯罪构成外，又明确提出一个“附加条件”。如1994年最高人民法院在《关于适用全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定的若干问题的解释》中指出：“根据已查获的证据，不能认定非法持有较大数量毒品是为了进行走私、贩卖、运输或者窝藏毒品犯罪的，才构成本罪。如果有证据能够证明非法持有毒品是为了进行走私、贩卖、运输或者窝藏毒品犯罪的，则应当定走私、贩卖、运输或者窝藏毒品罪。”这里，虽然确证了“非法持有较大数量毒品”的行为——已经包含了前述犯罪构成，但是又要求“不能认定非法持有较大数量毒品是为了进行走私、贩卖、运输或者窝藏毒品罪”的条件，“才能构成本罪”。（删除）对于走私、贩卖、运输或者窝藏毒品罪，理论上称之为非法持有毒品罪的“关联犯罪”，这个条件可简单概括为“不能查明持有毒品构成其关联犯罪的”。主流教材也认为：“认定非法持有毒品犯罪必须是在没有证据证明持有行为以进行其他毒品犯罪为目的或没有证据证明持有行为是其他毒品犯罪的后续行为的前提下才能认定，……如果能够证明持有毒品的原因或目的是其他毒品犯罪，那么持有毒品的行为就应该包含在那个毒品犯罪之中。” 2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》指出：“明知是伪造的货币而持有，数额较大，根据现有证据不能认定行为人是为了进行其他假币犯罪的，以持有假币罪定罪处罚；如果有证据证明其持有的假币已构成其他假币犯罪的，应当以其他假币犯罪定罪处罚。”“明知是伪造的货币而持有，数额较大”已充足前述持有假币罪犯罪构成，但还要求“不能查明其持有的假币构成其他假币犯罪的”的条件，才以该罪追究刑事责任。至于持有伪造的发票罪、非法持有枪支、弹药罪、非法持有毒品种子、幼苗罪的刑事责任追究，理论上和实务上也都持类似见解。这几种典型的非法持有型犯罪展现出的一个共同的不寻常特征是：尽管刑法没有明确规定，但真正要按非法持有型犯罪追究刑事责任，甚至说非法持有型犯罪的实际成立，在持有事实之外，还要有一个“不能查明持有物品构成其关联犯罪的”的“附加条件”。能否认定持有特定物品构成关联犯罪，依赖于能否查明持有物品的具体来源与用途，故这个“附加条件”通常被粗略表述为：“不能查明持有物品的来源与用途的”（严格而言，这里限于不能查明具体合法来源和具体非法来源）。 （二）“附加条件”的立法原理和司法政策根据 非法持有型犯罪的这个“附加条件”——“不能查明持有物品成立关联犯罪的”（或“不能查明持有物品的来源与用途的”）——有立法论和司法政策上的根据。 在立法论上，理论界和实务界一般认为，非法持有型犯罪是立法者利用非法持有型犯罪的特殊构成而确立的一种补漏性、堵截性罪名，是为了解决实务中有时难以证明被告人持有特定物品的具体来源、用途，因而难以追究其关