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抵押担保法律实务 法务部 2013年8月31日 物权概述 物权 抵押担保法律问题 抵押物 不可抵押权的财产的范围： 法律依据：《物权法》第184条、《担保法》第37条. 1、国有、集体土地所有权； 2、集体土地使用权，但有两个例外； 【1】以招标以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权； 【2】以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。 3、公益法人的公益设施（以外的财产为自身债务设定抵押有效） 【《担保法解释》第53条】 ； 4、所有权、使用权不明或者有争议的财产【《担保法解释》第48条】 ； 5、依法查封、扣押的财产； 6、依法被确认违法、违章建筑的【《担保法解释》第48条】。 不可以抵押的财产 可以抵押财产的范围： 法律依据：《物权法》第180条 。 1、正在建造的建筑物、船舶、航空器【《担保法解释》第47 条，《海商法》14条】 ； 2、建筑物和其他土地附着物； 3、建设用地使用权；  4、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权； 5、生产设备、原材料、半成品、产品； 6、 交通运输工具； 7、法律、行政法规未禁止押的其他财产。 房地产抵押 1.抵押权中土地使用权与建筑物之间关系的规定 法律依据：即“房与地走”和“地与房走”的双向统一的原则。 （1）《物权法》第182条规定“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围的建设用 地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依 照前款规定一并抵押的，未抵押财产视为一并抵押。” （2）《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第33条规定：“土 地使用权抵押时，其地上建筑物、其他附着物随之抵押。地上建筑物，其他附着物抵押 时，其使用范围内的土地使用权随之抵押。” （3）《城市房地管理法》第31条规定：“房地产转让、抵押时，房屋的所有 权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。” （4）《担保法》第36条规定：“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房 屋占用范围内的国有土地使用权以同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的， 应当将抵押的该国有土地上的房屋同时抵押”。 备注：规定“房随地走”、“地随房走”的双向统一原则，目的主要是为了避免 因分别抵押所产生的权利冲突和摩擦。在实践中，如果因抵押人的原因只抵押登 记了房产或地产，视房地为一个整体，一并抵押。在实现抵押权时，应将房地产 一并处分，以整体的价值优先受偿。 （5）但城市房地产抵押合同签订后，该抵押权不及于土地上新增的建筑物。《物权法》第200条、《担保法》第55条第1款。“建设用地使用权抵押后新增的建筑物不属于抵押物，但是在实现时应当一并处分，新增建筑物所得的价款不能由抵押权人优先受偿。” （6）乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押，以其厂房抵押的，亦自然及于占有范围内的建设用地使用权。《物权法》第201条：“以乡镇、村企业的厂房等建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押的，实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途。 2.关于建设用地使用权与建筑物分别抵押的效力问题 （1） 对房地分别抵押登记的效力问题，由于我国不动产抵押登记关不 是一个部门，就出现了分别抵押登记的情况。对于这类行为的处理在司法实 务中意见并不统一； ①在《最高人民法院专家法官阐释民商裁判疑难问题》 一书中，又认为“房地分别办理抵押登记手续的同时，分别同时设立了两个 独立抵押权，抵押均为有效，并且不属于重复抵押，理由是《担保法》及相 关行政法规规定的‘同时抵押’ 或‘随之抵押’系法律倡导性规范； ② 《中华人 民共和国物权法条文理解与适用》也认为：“尽管我国法律历来规定房随地 走，地随房走的双向统一原则，但在实践中由于建设用地使用权与建筑物两 者的登记机关和审查权限规定不同，导致经常发生房地分别抵押并经合法登 记的现象。 （2）最高人民法院的指导意见（推知）：①“一并抵押”并不是法定 抵押权，即只抵押登记房产，该房产占用范围内的土地并不当然就设定了抵 押权，土地使用权抵押应当登记才具有效力，反之亦然；②“一并抵押”不是 强制性规范，而是倡导性规范；③房地分别抵押并登记除第三人是恶意的 外，一般应认定有效。 （3）实践中的操作和法律风险的规避 ①由于房地分别抵押并登记一般认定为有效。因此，在抵押贷款中只 抵押登记其中一项（如房产）则有可能抵押人又将其中另一项（如地产） 抵押给善意第三人，导致权利冲突和抵押权实现的困难，增加了金融风险。 ②在抵押合同中可约定房地同时抵押，房产证、土地证存放于贷款人 或者担保人处，至于房地其中一项不登记就不作明确约定。另外，在“两 证”存放于贷款人处，还要防止“恶意”借款