一建《建设工程法规》解决建设工程纠纷法律制度二.docVIP

1Z308022 民事诉讼当事和代理人的规定 一、当事人 当事人包括原告、被告、共同诉讼人和第三人。（与案件有直接利益关系的），区别参与人。 （一）原告和被告 原告，以自己名义起诉，从而引起民事诉讼程序的当事人。被告，是指原告诉称侵犯原告民事权益而由法院通知其应诉的当事人。 （二）共同诉讼人 共同诉讼人，是指当事人一方或双方为2人以上（含2人），诉讼标的是共同的，一同在人民法院进行诉讼的人。? （三）第三人：指对他人争议的诉讼标的有独立的请求权，或者利害关系明显的，参加到原告、被告已经开始的诉讼中进行诉讼的人。 二、诉讼代理人 诉讼代理人，是指根据法律规定或当事人的委托，代理当事人进行民事诉讼活动的人。 诉讼代理人通常也可分为法定诉讼代理人、委托诉讼代理人和指定诉讼代理人。当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为诉讼代理人：1.律师、基层法律服务工作者；2.当事人的近亲属或者工作人员；3.当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。“全权代理”不能认定为诉讼代理人已获得特别授权。? 【例题】张某因与某施工企业发生合同纠纷，委托李律师全权代理诉讼，但未作具体的授权。则李律师在诉讼中有权实施的行为是（?? ）。（2011年真题） A.提起反诉???????? B.提出和解?? C.提出管辖权异议?? D.部分变更诉讼请求 【答案】C 1Z308023?民事诉讼证据的种类、保全和应用 一、证据的种类 书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录、电子数据。? （一）书证和物证 书证一般表现为各种书面形式文件或纸面文字材料 物证：建筑材料、设备以及工程质量进行鉴定的过程中所涉及的各种证据，往往表现为物证这种形式。 在民事诉讼和仲裁过程中，应当遵循“优先提供原件或者原物”原则。 (二）视听资料 视听资料，是指利用录音、录像等技术手段反映的声音、图像以及电子计算机储存的数据证明案件事实的证据。 只要是不以侵害他人合法权益（如侵害隐私）或者违反法律禁止性规定的方法（如窃听）取得的，仍可作为认定案件事实的依据。 （三）证人证言和当事人陈述 1.证人证言 证人，是指了解案件情况并向法院、仲裁机构或当事人提供证词的人。证人就案件情况所作的陈述即为证人证言。? 2．当事人陈述 当事人陈述，是指当事人在诉讼或仲裁中，就本案的事实向法院或仲裁机构所作的陈述。 （四）鉴定结论和勘验笔录 1．鉴定结论 相应鉴定结论，是法院或仲裁机构据以查明案件事实、进行裁判的重要手段。当事人申请鉴定，应当注意在举证期限内提出。 当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许： 1.鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的； 2.鉴定程序严重违法的； 3.鉴定结论明显依据不足的；4.经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对于有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。 2.勘验笔录 是指人民法院为了查明案件的事实，指派勘验人员对与案件争议有关的现场、物品或物体进行查验、拍照、测量，并将查验的情况与结果制成的笔录。 勘验笔录应由勘验人、当事人和被邀参加人签名或者盖章。 (五）电子数据 指与案件事实有关的电子邮件等以电子形式存在的证据。它是基于电子技术生成的，以数字化形式存在于磁盘等载体的内容可与载体分离，并可多次复制到其他载体的信息。??? 二、证据的保全 （一）证据保全的概念和作用 是指在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，法院根据申请人的申请或依职权，对证据加以固定和保护的制度。 （二）证据保全的申请 申请保全证据的，不得迟于举证期限届满前7日。 （三）证据保全的实施 采用查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。 【例题】 根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，人民法院采取的证据保全措施不包括 （?? ）。（2012年真题） A.先于执行??? B.查封???? C.拍照??????? D.制作笔录 【答案】A 三、证据的应用 （一）举证时限 所谓举证时限，是指法律规定或法院、仲裁机构指定的当事人能够有效举证的期限。普通审理程序中，该期限不得少于30日。但人民法院征得双方当事人同意后，指定的举证期限可以少于30日。 （二）证据交换 指在诉讼答辩期届满后开庭审理前，在法院的主持下，当事人之间相互明示其持有证据的过程。 通过证据交换，确定双方当事人争议的主要问题。 （三）质证 质证，是指当事人在法庭的主持下，围绕证据的真实性、合法性、关联性，针对证据证