三校系统强化班刑法讲义_毕业论文.docVIP

2011三校系统强化班刑法讲义 二、法条利用：加重情节是出题点，与其他犯罪的关联点是直接命题点 （一）最近几年的命题，直接针对法条表述进行考核也是命题的新趋势。 例如，刑法第六十条规定：“没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还。” (2009年试卷二第9题）关于没收财产，下列哪一选项是正确的？其中D选项为“丁为治病向李某借款五万元，一年后丁因犯罪被判处没收财产。无论李某是否提出请求，一旦法院发现该债务存在，就应当判决以没收的财产偿还”。根据刑法第六十条规定，没收财产之前犯罪分子所负的正当债务，经债权人主动请求，人民法院应予偿还。如果债权人没有主动请求，人民法院没有义务主动提出以没收的财产偿还。所以D选项说法错误。 （2010年卷二第56题）关于没收财产，下列哪些选项是错误的？其中C选项为“甲因走私罪被判处无期徒刑并处没收财产。此前所负赌债，经债权人请求应予偿还”。根据刑法第六十条规定，经债权人请求应予偿还的债务，仅限于没收财产之前犯罪分子所负的正当债务，而赌债属于不正当债务，不属于应予偿还的范围。 （二）加重情形（结果加重犯或者情节加重犯）是现在的命题要点。因为加重情形本身在法条中可能又被认定为其他犯罪，所以是否成立加重情形，与罪数等问题联系在一起。 例如第三百二十八条第一款规定：“盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产： （一）盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的； （二）盗掘古文化遗址、古墓葬集团的首要分子； （三）多次盗掘古文化遗址、古墓葬的； （四）盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的。” 上述法条第四款加重情形就涉及盗窃罪、故意毁损文物罪、过失毁损文物罪与盗掘古墓葬罪的加重情形的区分问题。 【经典考题】（2010年卷二第63题）甲盗掘国家重点保护的古墓葬，窃取大量珍贵文物，并将部分文物偷偷运往境外出售牟利。司法机关发现后，甲为毁灭罪证将剩余珍贵文物损毁。关于本案，下列哪些选项是错误的？ A.运往境外出售与损毁文物，属于不可罚的事后行为，对甲应以盗掘古墓葬罪、盗窃罪论处 B.损毁文物是为自己毁灭证据的行为，不成立犯罪，对甲应以盗掘古墓葬罪、盗窃罪、走私文物罪论处 C.盗窃文物是盗掘古墓葬罪的法定刑升格条件，对甲应以盗掘古墓葬罪、走私文物罪、故意损毁文物罪论处 D.盗掘古墓葬罪的成立不以盗窃文物为前提，对甲应以盗掘古墓葬罪、盗窃罪、走私文物罪、故意损毁文物罪论处 根据刑法第三百二十八条第一款规定，行为人在盗掘古文化遗址、古墓葬的过程中，造成古文化遗址、古墓葬中的珍贵文物等毁坏的，成立盗掘古文化遗迹、古墓葬罪的加重情形。但在盗掘古文化遗址、古墓葬后，故意毁坏古文化遗址、古墓葬中的珍贵文物或者名胜古迹的，则应实行数罪并罚。行为人盗掘古文化遗址、古墓葬后，将其中的文物非法据为己有的（盗窃珍贵文物的），仍以盗掘古文化遗址、古墓葬罪论处，不再认定为盗窃罪。本题正确答案为ABD。 三、刑法理论：新旧理论在司法考试中的妥协 刑法理论上存在不同的犯罪构成理论，因为犯罪构成要素基本一致，但各要素之间的组合方式不一样，即体系化不一样，这导致认识思路和判断顺序存在差别。这主要属于方法之争，绝大多数的结论仍然一致。但是方法之间在科学性、合理性、效率性、便捷性上存在区别。司法考试命题不会针对不同犯罪论本身进行考核。 （一）掌握不同学说 有的考点，需要考生掌握不同的学说，掌握不同学说得出的不同结论。 例如具体的事实认识错误中的对象错误、打击错误，存在具体符合说与法定符合说的分歧，要求考生理解两种不同学说及其结论。 再如因果关系错误中的事前故意的情形，理论上有不同的观点。 【经典考题】（2010年卷四刑法案例分析题）赵某杀害钱某，以为钱某已死亡，便将钱某“尸体”缚重扔入河中。经鉴定，钱某系溺水死亡。 赵某致钱某死亡的事实，在刑法理论上称为什么？刑法理论对这种情况有哪几种处理意见？你认为应当如何处理？为什么？ 解析：本案属于典型的事前故意的情形。 刑法理论上对这种情况有四种处理意见，其中第四种观点合理。 观点一，行为人的第一行为成立故意杀人未遂，第二行为成立过失致人死亡罪；其中有人认为成立想象竞合犯，有人主张成立数罪。