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我国医疗损害赔偿制度的完善 来源： 作者： 时间：2010/09/14 一、问题的提出及根源 2008年４月，倪某因股骨颈骨折到某医院就医，行麦氏截骨术，术后医院未及时发现倪某股骨头错位，且当发现后亦未及时通知倪某，导致倪某股骨头坏死。2008年9月，该医院所在地的医学会鉴定该病例为三级戊等医疗事故，医院承担次要责任；后经司法鉴 一、问题的提出及根源 ??　　2008年４月，倪某因股骨颈骨折到某医院就医，行“麦氏截骨术”，术后医院未及时发现倪某股骨头错位，且当发现后亦未及时通知倪某，导致倪某股骨头坏死。2008年9月，该医院所在地的医学会鉴定该病例为三级戊等医疗事故，医院承担次要责任；后经司法鉴定，倪某的伤残等级为六级。诉讼中，医院辩称与医疗事故三级戊等对应的伤残等级为十级伤残，司法鉴定机关不应评定为六级伤残。 ??　　前述案例中，争议产生的主要原因是我国现阶段医疗侵权赔偿和鉴定实行“双轨制”。就赔偿而言，医疗事故损害赔偿纠纷适用《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》），医疗过错损害赔偿纠纷适用民法通则及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。而《条例》与民法通则及相关司法解释在损害赔偿方面有很大区别：1.前者没有规定死亡赔偿金；后者有死亡赔偿金。2.前者没有规定护理费；后者规定有护理费。3.前者的伤残赔偿金以医疗事故发生地平均生活费为计算基数，最长赔偿年限为30年，60岁以上的不超过15年，70岁以上的不超过５年；后者的伤残补助金以人均可支配收入为计算基数，最长赔偿年限为20年，６０周岁以上每增加1岁减少1年，７５周岁以上按５年计算。4.前者规定被扶养人生活费以当地居民最低生活保障为计算基数，对不满16周岁的扶养到16周岁，对年满16周岁但无劳动能力的扶养20年，60周岁以上的抚养年限不超过15年，70周岁以上的抚养年限不超过５年；后者规定被抚养人生活费以人均年消费性支出为计算基数，被扶养人为未成年人的抚养到１８周岁，被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的抚养２０年，６０周岁以上每增加１岁减少１年，７５周岁以上抚养５年。5.前者的精神损害抚慰金按医疗事故发生地居民年平均生活费为计算基数，患者死亡的，赔偿年限最长不超过6年，患者残疾的，赔偿年限最长不超过3年；后者的精神损害赔偿金按照公平合理的原则予以适当补偿，不仅要考虑受害人的社会地位、家庭状况，还要考虑加害人的过错程度、经济负担能力以及加害行为造成的后果。 ??　　在医疗鉴定方面，医疗事故鉴定和司法鉴定（即非医疗事故鉴定，包括医疗过错鉴定、伤残等级鉴定等）也有明显区别。医疗事故技术鉴定是针对医疗机构及其医务人员在医疗活动中，是否有违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害事故的鉴定，其由医学会来组织实施。而医学会的鉴定人员由医疗卫生机构或医学教学科研机构的专家组织而成，其行业性、专业性的特点体现出了其他司法鉴定所不具备的优势，但现行医疗事故鉴定也存在着致命的弱点，主要为：1.鉴定人与医院存在一定的利害关系。2.鉴定人欠缺法律知识，不能很好地把握医疗行为在医疗事故中是否具有因果关系及原因力大小。3.无鉴定人签名，从法律角度而言不具有证据的合法性特征。4.无人承担错鉴责任。 ??　　司法鉴定是指人民法院在受理的医疗损害赔偿纠纷案件中，依据职权或应当事人的请求，委托具有专门知识的人或机构对患者所诉医疗损害结果与医疗机构有无过错、因果关系等专门性问题进行分析、评定和判断。医疗过错司法鉴定一定程度上弥补了医疗事故鉴定的缺陷，但司法鉴定也存在着如下弊端：1.司法鉴定机构系社会中介机构，具有营利性，其出于各种考虑作出的鉴定结论往往对医院不利。2.法医的医疗专业知识远不及医疗专家，缺乏临床医学知识和临床医学经验，欠缺鉴定诊疗技术方面问题的能力。 ??　　双轨制刺激了医、患双方不同的诉讼追求：医疗机构极力主张医疗事故鉴定，并要求适用《条例》进行实体处理；患者为追求较高的赔偿，则极力避免医疗事故鉴定，而要求进行司法鉴定，并要求按民法通则和相关司法解释进行赔偿。 ??　　二、医疗损害赔偿双轨制带来的审判难点 ??　　1.医疗损害赔偿的标准是适用《条例》，还是民法通则和《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 ??　　首先需要明确的问题是：《条例》是否为民法通则的特别法？笔者认为，“特别法优于普通法”的前提是在“同一位阶”的法律、法规和规章中，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。《条例》属于国务院制定的行政法规，而民法通则属于全国人大常委会制定的基本法律，所以两者是下位法与上位法的关系，不存在特别法与普通法的问题。 ??　　其次，从法理上看，《条例》规定的赔偿内容不应作为医疗损害赔偿纠纷的依