论无名合论无名合同及其法律适用的应用.docVIP

A thesis submitted to XXX in partial fulfillment of the requirement for the degree of Master of Engineering 论无名合同及其法律适用 屈茂辉 湖南大学法学院 教授 　　无名合同，又称为非典型合同，是指法律上未设特别规定的合同。从法制史和比较法的角度考察，合同的有名或无名，纯粹是成文法文化的产物;在英美法系，合同法本为判例法，自然没有合同的有名或无名之区分。如果说，随着两大法系之间相互借鉴与融合的态势日益增强，英美法系亦在某些成文法中有一些合同名称及规则的规定，那么，其主流形式仍是对合同名称的“放任自流”。换言之，合同的有名与无名，得以成文合同立法为前提。在我国，上述所谓的“法律”仅指制定法，习惯法是不包括在内的。决定合同有名或无名的制定法，依据我国立法法第八、九条的规定及合同法的基本精神，应是狭义的法律，行政法规及地方法规和行政规章皆排除在外。因此，从另一个视角观察，无名合同也就是交易习惯上存在的非被法律有名化的合同。简言之，即习惯法上的合同。合同被冠以这样或那样的名称，要么是习惯的称谓，要么是学者理性化思维的结果。尽管如此，仍有相当多的合同未被人们冠“名”，故在中国现实中，人们大多用“协议”来指称无名合同。很显然，无名合同的存在是交易关系与当事人合意内容复杂性的必然结果。以成文法形式表现的合同法则，不可能穷尽社会中所有的(包括现在和将来的)交易形态，有名合同仅是具有一定的成熟性和交易上的典型性的合同。在社会生活中，除有名合同外，还有为数众多的无名合同。从合同法的基本原则来看，无名合同的存在是合同自由原则的客观表现。合同法的精神是自由，当事人在不违反社会公德和社会公共利益以及强行性法律规范的前提下，可以自由地决定合同的类型及其内容，在有名合同有限的情况下，相当数量的合同即表现为无名合同。此外，无名合同的确认也是克服成文法局限性的手段。成文法皆有局限性，系今日判例学说公认的事实。德国历史法学派巨匠萨维尼指出，法律自制定公布之时起，即逐渐与时代脱节。既然交易的典型情形有限，合同法仅能将有限的典型情形确定为有名合同，那么，为鼓励交易，现代社会大都肯定了无名合同的合法性，从而使成文法的局限性得到弥补。[#XBT#]二、无名合同的基本类型无名合同的基本类型，是以无名合同的内容为标准对无名合同的划分。关于合同的其他分类当然也适合无名合同。无名合同的基本类型主要是三种：1.纯无名合同。有学者又称为狭义非典型合同，是指合同的内容与有名合同毫不关涉的合同。有的学者认为，纯无名合同是指以法律全无规定的事项为内容的合同。此种表述易使人产生误解，远不如“合同的内容不属于任何有名合同的事项”清楚明白。因为无名合同的内容并非法律全无规定，而在于它不属于任何有名合同的范围之内。例如，我国社会生活中的肖像权使用合同，其内容是关于肖像权的使用及其报酬等事项，民法通则第一百条规定了肖像权，但肖像权使用合同仍属无名合同。2.准混合同。即在一个有名合同中，既有属于典型合同的内容，也有有名合同的有关法律中未予涉及的内容。通俗地理解，它是有名合同与无名合同混合在一起的合同。如某甲与户主乙订立一房屋租赁合同，但某甲以担任乙的儿子的家庭教师折抵房租。从准混合合同内部结构层面观察，准混合合同是一个有名合同与一个无名合同的结合。在上例中，甲与乙的房屋租赁合同为有名合同，甲与乙的家庭教师聘任合同为无名合同，但甲与乙在订立租赁合同的同时又订立了该无名合同。就实际生活而言，有名合同与无名合同往往不是同时订立的，此种情形下，应是两个合同而不是准混合的无名合同。3.混合合同。是指一个合同所包含的内容是几个有名合同内容的综合的合同。其显著特点是，虽然在内容上可划分为几个有名合同，但该合同为一个合同而非几个合同。数个有名合同的内容结合在一起的合同，从制定法的角度看，它属于明显的无名合同。就社会现实而言，混合合同又有下列四个具体种类：(1)主从型混合合同。这是指合同双方当事人所提出的给付符合有名合同，但一方当事人还另附有其他种类从给付义务。例如，甲酒店向乙啤酒厂购买散装啤酒，但甲需向乙租用啤酒桶，待热季过后即返还。这个合同中，买卖合同部分为主要部分，租赁合同部分为次要部分。(2)等值型混合合同。即合同一方当事人所负的数个给付义务分属于不同的有名合同，但彼此处于等值的地位，对方当事人仅负对待给付义务。例如，甲到乙开的服装店订做一套衣服，同时该套衣服的布料由甲在乙的店里选购，服装加工费和布料费由甲一次性支付。其中，乙的给付义务分属于承揽合同和买卖合同。(3)二重有名合同。即合同双方当事人互负的给付义务分属于不同的有名合同。比如，甲咨询公司接受乙公司的委托为乙提供项目论证，乙公司为甲公司的工作人