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业务过失注意义务判断中客观说的认定 ◇ 沈森宏 王其生 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -  ?? ??案情 ??刘某驾出租车载王某由主城区往经开区方向行驶，途中看到有人仰卧在公路上，返回时不慎从该人身上轧过并致其当场死亡。经鉴定，刘某承担主要责任，被害人负次要责任。后经询问乘客王某和路过此处的司机周某，二人均表示看到路上仰卧的是人。 ??分歧 ??本案刘某是否构成交通肇事罪的关键在于其主观方面的认定。一种观点认为，由于刘某并不知道马路上仰卧的是人，因而不存在犯罪过失；而另一种观点认为，刘某在去程中经过案发现场时已经绕行，表明其已经注意到公路上躺着的是人，因而返程中理应全力观察路面并谨慎驾驶，其怠于履行此注意义务并发生严重结果，因而应负疏忽过失责任。 ??评析 ??本案核心在于刘某应否注意到马路上仰卧的是人，即有无相应的注意义务。在疏忽过失中，注意义务是指对构成要件的结果所具有的认识义务。作为疏忽大意过失犯的核心要素，注意义务的判断标准主要有客观说、主观说和折中说三种观点。客观说从法律规范的抽象性和一般性出发，主张以社会上一般人或平均人的注意能力为标准来衡量行为人违反注意义务所应承担的责任。批评者认为客观说以整齐划一的标准去度量对法益造成侵害的特定个体，会使得个体尊严荡然无存。主观说则从个体差异性出发，认为应当以注意能力作为注意义务的判断标准，以此衡量行为人违反注意义务所应当承担的责任。该学说预设的前提是，凡被课以注意义务之人，都是理性人、正常人，都是能够领会法律意思和内涵之人，而对于精神病人或精神耗弱者，由于其没有领会法律意思和内涵的能力或能力减弱，因而也不应对其课以注意义务或相同于理性人的注意义务。但主观说势必使刑法的刚性降格为因人而异的纯粹个人行为规范。而折中说则认为注意义务的判断原则上应以个体注意能力为标准，如果主体的注意能力在平均水平以下，则仍然对其行为做否定评价，基于人权保障的要求，只是不处罚而已；而基于社会保护的需要，对于在平均水平之上的注意能力，理应课以更严格的注意义务。仔细审视该学说可以发现，所谓的折中说事实上还是主观说，因为平均水平并没有真正发挥作用，作为注意能力的衡量指标，“以上”、“以下”仍然发挥着使个体注意能力极端具体化的作用。 ??在疏忽过失的判断上，尽管理论通说是主观说，但司法实务却“出人预料”地遵循着客观说，司法实践与理论通说背道而驰的做法恰恰说明了主观说存在的深层次缺陷，正是在这点上，主观说的倡导者应该认真反思。源于实践、指导实践并接受实践的检验是任何理论的基本品性，它不能是闭门造车的想当然，更不能是学者自娱自乐的纯理论，因此，任何学说都必须回到实践并接受实践的检验，主观说也不例外，它必须接受司法实践的审核。不可否认，无论外在形式还是内在实质，主观说的目的都以人权保障为出发点，但预设的良好初衷却并不能与法律法规和司法现实相一致，其中的缘由耐人寻味。事实上，业务过失犯罪本身就对该行业的从业标准划定了最低门槛，否定行为人在业务过失犯罪中“先天”具有的注意义务，实际上也就踢破了特定行业或职业的准入门槛，以所谓的主观说推翻行之有效的特定行业或职业准入的法律、法规的合理性，本身就是值得认真反思的学术研究态度问题。 ??事实上，对客观说的非议主要源于对其思想内核的误读，而司法实践中对客观说的遵从却又无疑是对该学说的默契声援。长期以来，客观说备受诟病，认为其仅以社会一般人或平均人的注意能力为标准，因而被贴上仅注重社会保护而忽视人权保障的标签而遭受了不公正处遇。这显然是将客观说所确立的一般人或平均人标准扩张为超出特定行业、职业或领域的任意性的抽象标准，显然曲解了客观说的本意。事实上，客观说所倡导的一般人或平均人标准是指包含具体、特定注意义务的具体标准，并非仅仅考虑无限定的抽象的一般人能力，更要考虑与行为人相同的具体法立场上的一般人能力。例如，肇事司机要采用与其他驾驶员相同的驾驶资格和经验的一般人标准，医疗事故中的医生需要采用与其他医生同样的资格、经验的一般人标准。不难看出，上述司机和医生执业资格中的“一般人标准”是特定行业或职业内的标准，是以一定的入业资格为限制条件的具体标准，并非指全体社会公众所共同认同的虚无缥缈的统一标准。法是人类共同体的规范，且具有一般性、抽象性，但这并不意味着不同的社会共同体都应一体适用相同的一般性、抽象性法律，特定情况下应当适用具体行业或职业的特定法律规范。特定行业或职业的准入均设定了特定的标准，而该标准的设定便是以