诉前财产保全于攻克.doc

诉前保全于攻克“执行难”语境之理性重整 【内容摘要】 诉前保全是民事诉讼法中的一项重要制度规定，其在民诉司法实践活动中也发挥着其他制度不能发挥之无可替代之重要作用。但诉前财产保全制度自其纳入1991年《中华人民共和国民事诉讼法》、在法典中加以规定以来，关于诉前财产保全的申请要件、证明内容及程度要求、错误申请或者申请不当致损之预防及赔偿问题，皆众说纷纭，多有争议。对诉前行为保全之立法，则更是散见于《专利法》、《著作权法》、《对外贸易法》等单行法律中，未有全面统一之规定。 因此，对诉前保全从立法上进行文本性分析以摸清其立法意旨，从理论上加以探讨以探寻其理论根基，在实践中加以批判性修正以构建科学、快捷、高效、公正之诉讼制度，是一项重要之系统工程。在理论上及实践中，皆有深远而厚重之理论意义和巨大而重要之实践价值。 本论文拟从诉前财产保全、诉前行为保全、诉前保全制度构建之设想等方面对诉前保全做以全方位、深层次之探讨，以期对该项研究有所裨益或起到抛砖玉之功用。 该论文在逻辑层次和文本结构上分为以下四大部分： 第一部分，诉前财产保全。 在本部分，笔者先对诉前财产保全的中外相关理论作以概括性介绍和全息性浏览，在此基础上着重对中国大陆的立法文本规定和司法实践的现实情形进行了针对性探讨、理论性审视和深层次透析。 第二部分，诉前行为保全。 在本部分，笔者先从诉前行为保全产生的背景、涵义、诉前行为保全的要件、诉前行为保全的运作流程作以梳理、探讨和分析，后针对我国行为保全制度散见于《专利法》、《著作权法》、《对外贸易法》等单行法律之现状提出了立法上的完善建议措施及其于本文语境之理想运作。 第三部分，诉前保全制度重整构建之设想。 在以上两部分探讨分析之基础上，笔者先从诉前保全制度理性重整之法理基础，分别立于被申请人、申请人、法院三方主体之视角分析了其各自角色和价值定位，在此基础上提出了制度设计上的些许思考，以构建科学、理想诉前保全制度之架构。 第四部分，小结。 对以上三部分作以概括，在整体结构上重申诉前保全制度之理论及实践价值，再扬诉前保全制度之法律意旨及精神，指出诉前保全制度依然存在的问题及今后努力的方向及目标。 【关键词】诉前保全 财产保全 行为保全 救济 人性 担保 执行 完善 重整 设计 【論文要旨】 訴訟前保全とは民事訴訟法の中の重要な制度規定一つであり、それは民事訴訟の実践活動において他の制度に取り替えられない重要な役割を発揮してるものである。しかし訴訟前の財産保全制度を1991年《中華人民共和国民事訴訟法》に取り入れ、法典の中で定めることになって以来、訴訟前の財産保全の申し込む用件、証明の内容と程度要求、及び間違えた申請或いは不適当な申請などによる損失については、さまざまな説があり、異論も多くある。更に訴訟前の行為保全に関する立法は、《特許法》、《著作権法》、《対外貿易法》などの単一法に散在しているが、全面的に統一したものがまだないわけである。 そのため、立法上において訴訟前保全に対する本文的分析を行い、その立法の意図を探ったりし、更に理論の上からその理論の基礎を探求し実践の中での修正を通して科学的、効率的、そしてすばやく公正的な訴訟制度を作り上げることは、極めて重要なシステム作業である。したがって、これは理論上および実践上における重要な意義を有することである。 当論文は、訴訟前財産保全、訴訟前行為保全、訴訟前保全制度の構築などについて全面的かつ深層的に訴訟前保全を探求していきたい。関係研究にささやかな貢献でも果たすことができればと願うものである。 当論文は論理上の段階別と文章の構造上によって以下の四大部分に分けることにした。 第1部　訴訟前財産保全 当部分は、訴訟前財産保全に関する国内外の関連理論について概要紹介を行い、その上に中国大陸の立法本文と司法実践の現状を重点的に探求し、深層的に透析する。 第2部　訴訟前行為保全 当部分は、訴訟前行為保全の背景、意味および訴訟前行為保全の用件、運営プロセスについて整理し分析してみた。それからわが国の行為保全制度に関する《特許法》、《著作権法》、《対外貿易法》など単一法律に書かれている立法状況にたいして、改善すべき措置や本文用語の活用などを提案する。 第3部　訴訟前保全制度の再構築 第１と第2部の探求分析の上に、訴訟前保全制度の構築の法的基礎を整理し、それに申請受け入れ者、申請者、裁判所の三者の視角からその各自の役を分析しその位置付けを行ってみた。これをもとに科学的かつ理想的な訴訟前保全制度を構築する思考を打ち出すものである。 第4部　まとめ 以上の3部分に対して総括する。あらためて訴訟前保全制度の理論価値と実践価値を訴え、訴訟前保全制度の法律意図と法的精神を訴える。更に訴訟前保全制度に