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关于中国传统调解制度的若干问题研究 ? 2010-12-29 10:30:40　　　 　　 曾宪义 【作者简介】曾宪义　中国人民大学法学院名誉院长、教授、博士生导师。 【内容提要】学界关于调解制度的研究，成果丰富。但是，中国传统调解制度及其理念是通过怎样的途径在社会中得以实践，充分发挥效用；近代中国在以西方法律为模式的变革中，传统的调解制度为何能成功地在近代法律体系中延续；中国的调解制度与西方开始于上一世纪70、80年代的ADR运动以及近年来“恢复性司法”是否有着殊途同归的趋势等等，这些问题并未得到深入的研究。本文以现有的研究成果为基础，对中国古代民间调解、半官半民的调解、官府调解进行了分析，对中国传统调解制度在近代中国延续的现象及原因进行了阐述。同时，指出中国的调解制度不仅在近代社会中经过改造而重生，而且对目前中西方有关调解实践也有一定的借鉴意义。 【关 键 词】调解制度/民间调解/官府调解/ ????有关中国的调解制度，研究成果甚为丰富。尤其近年来，随着西方“ADR运动”的发展和“恢复性司法”的兴起，人们普遍地认识到中国调解制度中蕴含着可供全人类资鉴和利用的纠纷解决智慧，其较单纯地通过法庭的裁判解决纠纷更加有利于保护当事人的利益，更有利于纠纷的彻底解决，使纠纷的双方或多方都能达到满意。调解制度开创了纠纷解决的多元途径，有利地防止了矛盾的激化，甚至由民事纠纷转为刑事案件，维护了社会的和谐与稳定。然而，学界对调解制度的评价并不一致，这是因为有些学者认为传统的调解制度与现代法治的“权利”思想相背离，不利于人们法治观念的培养。笔者认为，对中国调解制度的评价，必须采用实事求是的态度，用历史的、发展的、联系的观点对这一制度进行深层的考察。????本文以传统为视角，通过对蒙书、家训、官箴书、政书以及一些案牍、书判、地方官告示和孔府档案中的有关资料①分析，深入解读中国传统调解制度的形成和执行途径，解读调解制度的社会影响，解读这一制度之所以能在近代“改而不废”的原因。????一、关于传统调解制度及其评价????调解制度在中国有着悠久的历史，近年来随着西方“ADR运动”②和“恢复性司法”的兴起，国内与国际学界越来越重视对中国调解制度的研究，这是因为发轫于数千年前的中国调解制度，与现代社会发展的价值观有着明显的契合，不仅体现了中国古人的法律智慧，而且证明了中国传统调解制度的理念和形式中，蕴含着人类社会发展的普遍追求。????1.古代调解制度的发展????在中国古代的文献典籍中，虽然没有“调解制度”的直接记载，但是，“调解制度”的内容却早已存在。就笔者所见资料而言，尧舜时期就已经出现了调解制度的萌芽。这条资料出自战国时期的《韩非子》，其言：“历山之农者侵畔，舜往耕焉，期年，甽亩正。河滨之渔者争坻，舜往渔焉，期年而让长。东夷之陶者苦窳，舜往陶焉，期年而器牢。仲尼叹曰：‘耕、渔与陶，非舜官也，而舜往为之者，所以救败也。舜其信仁乎！乃耕藉处苦而民从之。故曰：圣人之德化乎！’”③历山的农民田界不清，舜到历山，与农人一起耕地，一年后，划分清楚了田界。在河滨以打鱼为生的渔民争夺有利的地势，舜到河滨与渔民一起打鱼，一年后渔民争相将好的地势让给长者。东夷制作陶器的陶工制作的陶器不结实，舜到东夷与他们一起制陶，一年后陶工制出结实的陶器。韩非子引用孔子的评论说，舜原本没有管理农耕、渔猎和制陶的职责，只是因为风气败坏，舜以德“救败”，所以到了历山等处，以仁义、诚信和自我的表率作用化解了纠纷。????从韩非子的叙述中，可以看出尧舜时期的纠纷已经比较繁多，孔子用“败”字形容当时的社会风气，这种社会风气的“败”坏，与原始部落后期的经济发展有关，也与当时即将形成国家的历史背景有关。我们还可以看出，舜每次“救败”，即解决纠纷的时间都很长，说明纠纷比较复杂而舜解决纠纷的方法也不是简单地裁决。舜与农民同耕，综合各方意见划定了田界；与渔民同渔，用仁义说服了大家将好的地势让给长者；与陶工同劳，用诚信使陶工造出好的器皿，以减少纠纷。这种纠纷的解决方法显然是说服式的“调解”。????中国是在部落氏族的基础上进入国家的，所以部落时期的一些习惯得以保留并在现实生活中继续发挥着作用。汉人记述西周的官制时，说到西周设“调人”，职掌为“司万民之难而谐和之。”一些婚姻田土等“细故”纠纷则调和之，过失杀伤人的刑事案件，也可以以调解的方式解决。如果涉及到复仇的案子，比如过失杀死了某人的父母，孝子有复仇之责，所以不能阻止死者的子孙复仇，但应该劝说过失杀人者避之他乡。若有争讼（斗怒）者，先说合，即“成之”，“不可成者，则书之，先动者诛之。”即调解不成者，则先记录在案，双方都不得私自再起事端，如果有一方率先又挑起事端，则以法惩除。④????成书于西汉年间的《周礼》对“调人”职掌的叙述，有