二00八实务文章见解汇整.doc

二００八實務文章見解彙整（至四月） 客觀不法： 身分：公務員定義問題 國家或地方自治團體（行政主體）為提供人民生活所需之資源或服務，如採設立另一獨立法律主體之私法人方式為之，屬於私法組織之公用事業或公營事業，並不包括於行政法上所謂之公營造物範圍，其利用關係為私法性質；倘係以制訂法規作為組織上之依據而設置特別機構為之，達其公共行政上之特定目的，與公眾或特定人發生法律上之利用關係者，其所設置之獨立組織體，即屬公營造物屬性之行政機關，其組織為公法之性質，惟其利用關係則視該營造物所選擇之利用規則（營造物規章）定其為公法關係或私法關係，如賦予營造物強制性之權力，並以實現一般公權力行政範疇之事務為目的者，其所發生之法律關係即屬公法性質，利用人應服從公營造物於法規許可範圍內所得行使之公權力。…公營造物屬性之台北自來水事業處為實現其設置目的，其可得行使之公權力如何，自與 該機關得否定位為行使公權力之獨立組織體之判斷攸關。 另一判決，針對自來水公司（不是公務機關） 台灣省自來水股份有限公司（下稱自來水公司）係依法設立之法人，設立之目的為「統一經營全省自來水事業，以達成提高供水普及率」，足見係以依法令從事於公共事務為主，並非單純以營利為目的之事業。上訴人甲○○、丙○○、丁○ ○、戊○○四人既任職之該公司，自具有法定職務權限等由，資為其所憑之論據（見原判決第三十六至三十七頁，理由壹之四第八行以下）。然查自來水公司設立之宗旨，縱在於依法從事供水之公共事務，而有其一定之行政公益目的存在，惟其所屬之員工，依前揭說明，並非當然屬於刑法第十條第二項第一款後段所規 範之公務員。 而針對台電又有相關判決，注意，不是只有公務員犯罪會扯到公務員定義，妨礙公務罪章（例如毀損公物罪）也會有： 服務於台灣電力公司之職員，是否仍屬刑法之公務員，饒堪研求。原判決未及比較，認上訴人以不詳工具損壞電表箱上由台灣電力公司嘉義營業處所有，而委託其保管之封印鎖四只及封印鉛塊三個等情，係犯刑法第一百三十八條損壞公務員委託第三人掌管之文書罪，自有可議。 行政委託的見解，也都差不多： 被告擔任嘉義機械廠廠長，辦理該公司承包台北市環保局山豬窟垃圾掩埋場污水處理設備工程事宜，其所從事者乃一般私經濟範疇之商業行為，並非代表國家行使公權力，非屬行使國家統治權作用之行為，自非修正後刑法規定之公務員。從而，被告自非貪污治罪條例所規定之犯罪主體。又嘉義機械廠有依約給付詠淳公司工程款之義務，該廠依約給付詠淳公司工程款，就被告而言，亦無意圖為自己或第三人不法利益，並違背其任務，而損害本人利益之情事，核與背信罪之構成要件不符；因而撤銷第一審關於被告部分之科刑判決，改判諭知被告無罪；固非無見。 唐榮公司民營化之後，也有相關問題： 在事務的要件上，除了服務於國家或地方自治團體所屬機關之人員外，則必須是從事於公共事務者。而所謂公共事務必須係關於公權力行為，私經濟行為並不包 含在內；簡言之，修法後刑法關於公務員概念之範圍，僅限縮於「與公共事務及公權力之行使相關之人員」。查本件所涉之唐榮公司雖屬公營事業機構（按九十五年八月改民營化），但係依公司法或商業登記法設置或運作，以商業營利為目的之私法人，非屬國家或地方自治團體所屬機關，亦非受國家、地方自治團體所 屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。該公司人員亦無「法定職務權限」，其行為係屬私經濟領域，與一般公務員之行為與公共事務有關之概念並不一致，本已無論以修正後刑法第十條第二項第一款前段及第二項所謂「公務員」之餘地。又本件所涉之國醫中心工程，乃係國防部聯合勤務總司令部工程署辦理招標後，唐榮公司基於公司經營與獲利為目的而參與投標、及辦理得標後相關分包業務，易言之，此乃基於私法地位，所為之私經濟之商業行為，與一般民間公司參與工程無異，因其所執行之事務與公共事務無關，亦非公權力之行使，要非依法令或受機關委託而從事所謂之「公共事務」；再者，本件犯罪行為時在八十一年至八十四年間，而政府採購法係遲至八十七年間始制定施行，則唐榮公司董事長呂芳契或其所屬之本件被告丁○○、乙○○在行為當時亦非所謂「依政府採購法規定之公營事業之承辦、監辦採購等人員」，自亦不屬於修正後刑法第十條第二項第一款後段或其立法理由所指之「其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人員」。…………. 新修正之刑法既已就公營公司之唐榮公司人員從事非公共事務之行為，排除於貪污治罪條例或刑法公務員瀆職罪適用範圍之外。故若行為後法律有變更，因犯罪構成要件之變更致不成立犯罪，或依裁判時之法律已無處罰之規定，則屬除罪化之情形，不生新舊法比較適用之問題。即屬刑事訴訟法第三百零二條第四款規定之犯罪後法律已廢止其刑罰，應諭知免訴判決。 最後請同學注意，在民營化或者BOT之後，公務