外资并购中中小东权益保护的法律支持系统.docVIP

外资并购中中小股东权益保护的法律支持系统 翟洪敏 , 郑翔　　关键词: 外资并购/中小股东权益保护/支持系统 　　内容提要: 外资并购中中小股东权益的保护应该作为一个系统来研究,其立法的完善需要一系列的制度支持,该制度应由三个层面的亚系统构成,即宏观的指导思想,中观的控制理论和微观的制度安排。只有这三个层面实现了各自的最优化设计和彼此的内在契合,才能真正为中小股东撑起法律的“保护伞”。 　　所谓外资并购(TransnationMergerAcquisition),是指外国企业为了某种目的,通过一定渠道和支付手段,收购国内企业的全部或者部分股份或资产,从而对后者的经营管理拥有实际的或完全的控制权 [1]。外资并购直接涉及外国投资者、目标企业股东、目标企业管理层以及其他众多的利益相关者,各方当事人的利益相互交叉,错综复杂。其中目标企业中小股东的利益保护是最为薄弱的一环,并购中的任何风险都可能第一时间转嫁到中小股东身上。其根本原因在于,我国中小股东的利益保护机制仍存在罅隙,为大股东和外资并购方提供了施展伎俩、转嫁风险的运作空间。只有把外资并购中的中小股东利益保护机制作为系统来研究,才能弥补法律制度设计和协调上的缺陷。 　　一、构建外资并购中中小股东权益 　　保护的法律支持性系统的必要性在我国外资并购法律体系中,中小股东权益保护的制度设计存在着诸多缺陷,这些缺陷的存在凸显了构建我国外资并购中中小股东权益保护系统的必要性。 　　(一)外资企业的“超国民待遇”加大了中小股东权益遭受侵蚀的风险 　　目前,我国在税收、投资、金融、外贸管理、企业治理结构、企业审批程序等方面给予外商投资以“超国民待遇”,这些优惠条件往往成为外商并购国内企业谈判中重要的砝码,使国内企业中小股东的权益保护遭遇更加不利的困境 [2]。换言之,外资企业的“超国民待遇”加大了中小股东权益遭受侵蚀的风险。 　　在税收方面,外资享有的诸如“两减三免”的优惠政策,使得本来就实力卓越的外资并购方在谈判中更加强势,更容易漠视被并购方中小股东的权益;在外商投资、金融政策安排上,这些政策作为国家的宏观调控手段,其导向性要随着本国经济形势的发展状况适时调整,这就增加了外资并购过程的不确定性,而国内企业中的中小股东对国家政策调整的敏感性一般不会很强,往往成为外资并购中风险的最后承担者;在企业治理结构上,外资也具有不同于国内企业的要求,比如,合资企业不设股东会,由董事会代行股东会职权,这种企业治理结构显然不利于保护中小股东权益。 　　(二)并购制度固有顽疾在外资并购中更为突出 　　并购制度本身极易导致大股东对中小股东的盘剥。如信息偏在、中小股东“搭便车”心理的影响等,这些问题在外资并购中仍然存在,甚至有过之而无不及。主要体现在:在并购信息分布上,由于并购方的涉外性和其复杂的国际经济背景使得信息偏在的程度进一步提升,从而加大了管理层机会主义行为所带来的代理成本;在中小股东投资心理上,由于其缺乏熟谙外资政策法规、及把握政策的变化或调整的动力,甚至还寄望于国家法律法规对其权益提供周延的保护,这些心态都削弱了小股东的整体实力和面对强势股东的谈判能力,增大了被大股东盘剥的可能。 　　(三)我国外资并购中中小股东利益保护的具体制度缺陷 　　与国内并购相比,外资并购过程中中小股东所面临的风险指数由于并购的涉外性而进一步增加。在外资并购中,中小股东面临着大股东、外资并购者的双重盘剥,同时还会受到关于外资并购的产业导向政策等特殊问题的影响,而我国目前的外资并购法律法规对此却没有做出充分的回应,缺少保护中小股东权益的系统规定。 　　1.上市公司协议收购中中小股东利益保护制度存在缺陷 　　许多国家在企业并购方面为保护中小股东利益大都严格地规定了要约收购制度。例如,英国《伦敦城市收购与合并守则》基于同类股东应享受平等待遇的核心思想确立了要约收购制度。而我国外资并购上市公司中很多采取协议收购的方式,中小股东无法得到强制要约收购的保护。即便是协议收购的方式也存在不少问题,如《证券法》第89条规定:以协议方式收购上市公司时,达成协议后,收购人必须在三日内将该收购协议向国务院证券监督管理机构及证券交易所作出书面报告,并予以公告。这一规定实际上是迫使中小股东只能在收购事项已经确立之后才可能得知并购信息,这种事后知情权对中小股东来说是极不公平的,更不利于其权益的保护。 　　2.信息披露义务的规定存在缺失与不足 　　在信息披露问题上,收购人的背景材料和收购后的计划安排对目标公司中小股东的投资判断将会产生重大影响。但是《,证券法》及《上市公司收购管理办法》对上述两项内容的披露规定得都过于简单,仅限于列举。外国投资者本身的资信状况往往并不为中小股东所熟悉,而且获取相关信息的难度也非常大。如果外商投资者披露的信息过于简单,则中小股东难