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正确认定犯罪与准确划分刑事责任 　　编者按：1997年修订后刑法实施以来，刑事审判实践中出现了相应的具体法律适用问题。上海市高级人民法院及时将下级法院提出的带有共性的争议问题加以收集、整理、研讨，在达成共识的基础上，分期、分类地作出书面回答，既帮助下级法院解决刑事审判疑难问题，也相对统一全市法院的刑事执法水准。这些问题紧扣刑法实务，注重从法理层面阐明解决问题的理由，重视从中归纳、总结刑法适用的一般思路与方法，讲究问答的逻辑严谨性与文句的精当性，具有较好的实践参照和借鉴意义。现分期予以登载，以期交流。 　　一、如何掌握罪刑法定原则的适用问题 　　判断某种危害行为在刑法中有无明文规定，应以实质上有无完全相符合的犯罪构成为依据，不能单纯囿于法条的字面意义上有无直观对应的罪名或罪状表述作出判断。只要某种危害行为含单一危害行为、复杂危害行为或其中部分行为齐备了刑法所规定的某一犯罪的全部构成要件的，原则上应当依此犯罪定罪处刑，以充分发挥刑法的社会保护功能。据此，下列危害行为虽无字面上直观对应的法条规定，但实际存在完全相符合的犯罪构成，故应当认为其在刑法中已有明文规定，依法应当予以刑事追诉：1.单位实施贷款诈骗危害严重的，可以（单位）合同诈骗罪论处。2.已满14周岁不满16周岁的人使用暴力、胁迫等手段奸淫幼女情节严重的，可以强奸罪论处。 　　二、如何具体适用刑法中的从旧兼从轻原则 　　1.比较刑罚的轻重，一般是指将行为时法与裁判时法对某一危害行为所规定的法定刑按一定次序进行比较，即首先比较法定最高刑，当法定最高刑相同时，再比较法定最低刑，当法定最低刑也相同时，再比较附加刑，然后择轻而从。如果新旧刑法所规定的法定刑完全相同，应选择适用行为时的法律，并在裁判文书中援引现行刑法第十二条第一款的规定。如果行为时法所确定的罪名已被修改的，一般认定新罪名，如职务侵占罪、金融凭证诈骗罪等，但并不影响适用行为时的法律。如果行为时法与裁判时法对某种犯罪规定了多个法定刑幅度的，应就危害行为应当适用的具体的法定刑轻重进行比较。 　　2.比较刑罚的轻重，除比较危害行为应当适用的具体法定刑之外，还应就行为时法与裁判时法所规定的影响该一危害行为定罪量刑的其他因素，如自首、立功、累犯以及相应的司法解释等进行全面比较，以实际处刑有利于被告人作为新旧法律的取舍原则。当行为时法与裁判时法之间还有其它相关法律规定时，应当选择适用对被告人最有利的法律。 　　3.对于1979年《中华人民共和国刑法》以下简称旧刑法中有些被《中华人民共和国刑法》以下简称新刑法分解了的犯罪，如诈骗罪被分解为普通诈骗罪和系列的特别诈骗罪，如果行为人连续实施了跨新旧法的不同种的诈骗行为，应以新刑法规定的不同种犯罪分别累计犯罪数额或分类评价各种犯罪行为如聚众斗殴、寻衅滋事或强制猥亵、侮辱妇女等行为的社会危害性，然后依新刑法的规定分别定罪处刑，实行数罪并罚不能以新旧刑法为界分别定罪处刑，实行数罪并罚。 　　三、对跨新旧法的连续犯罪应如何适用法律 　　1.对于跨新旧法的连续犯罪，包括连续犯、持续犯和集合犯指犯罪构成要件事实同一的多次危害行为，应依连续、持续或多次危害行为实行终了时的法律，即按新刑法的规定定罪处刑。如果旧刑法对上述危害行为处罚较轻的，可以酌情从轻处罚。如果新旧刑法对上述危害行为规定的罪名不同，只要其犯罪构成要件事实同一的，仍应认定为跨新旧法的连续犯罪。 　　2.如果大部分危害行为或犯罪数额发生在旧法施行时期且旧法处罚较轻，新法施行后只有少部分危害行为或数额且单独并不构成犯罪的，可依据刑法谦抑原则的精神，把全部危害行为视为一个整体或累计犯罪数额，适用处罚较轻的旧法。这是跨新旧法的连续犯罪在法律适用上的特殊情形。 　　四、如何掌握刑法中“不能犯”的定罪与量刑 　　一“不能犯”的定罪问题 　　不能犯通常分为对象不能犯和手段工具不能犯两种。对不能犯能否治罪，首先应当区分绝对不能犯与相对不能犯。绝对不能犯是指行为人具有犯罪的主观故意并外化为客观行为，其意图使用的与其实际使用的作案手段或工具相一致，因该种手段系反科学的，故在任何情况下均不可能达成行为人的犯罪目的的情况。刑法通说认为，绝对不能犯属于愚昧犯或迷信犯的范畴，不能认定为犯罪。相对不能犯是指行为人意图使用的作案手段工具或者意图侵害的对象，因疏忽等原因与其实际使用的作案手段工具或侵害的对象发生了不一致，从而导致危害结果不能发生的情况。刑法通说认为，相对不能犯并不影响故意犯罪的认定，考虑到行为人所预期的危害结果没有发生，一般可以犯罪未遂论处。如误认面粉为毒品予以贩卖、运输的，依然应当认定贩卖、运输毒品罪，以未遂论处。情节显著轻微危害不大