国私ppt4.pptVIP

第四 章 限制适用外国法的制度 二、识别的冲突 三、识别冲突的解决 （三）依国际条约进行识别 第 二 节 反 致 一、反致产生的原因 一般认为，国际私法中的反致是由于以下原因所导致的： (一)反致 （二）转致 第三节 法律规避 一、法律规避概念 二、法律规避的构成要件 三、法律规避的性质 四、法律规避的效力 第四节 外国法的查明 一、外国法的查明概述 三、无法查明外国法时的法律适用 四、外国法错误适用的补救 五、我国关于外国法查明的规定 第五节 公共秩序保留 一、公共秩序保留概述 二、确立公共秩序保留制度的理论 (二)公共秩序保留原则说 (二)立法方式 （三）我国立法中的公共秩序保留制度 四、公共秩序保留的运用 * 刘卫国 * 国际民事争议的解决，在运用冲突法规范指出应适用的实体法可能指向内国法，也可能指向外国法。再指向适用外国法时，有时对内国的政治、经济民族风俗有较大损害，这时就需要运用相应制度限制和排除外国实体法的适用。如：识别、反致、法律规避、外国法的查明、公共秩序保留等各项法律制度的基本内容，以便正确地适用冲突规范，合理地解决涉外民商事纠纷，维护国家的社会利益和当事人的合法权益。 第 一 节 识 别 一、识别的概念 识别(characterisation)，又叫定性(qulification)或归类(classification)，是指在适用冲突规范时，依照一定的法律观点或法律概念对有关的事实构成或问题进行分析，将其归入一定的法律范畴；并对有关冲突规范的范围或对象进行解释，从而确定应援用哪一种冲突规范的法律认识过程。 识别冲突问题是由德国法学家康恩(Franz kahn)和法国法学家巴丹(Bartin)分别于1891年和1897年提出来的。 从法院地国来说，识别冲突就是依内国法识别和依有关外国法识别的冲突。其产生的原因有以下四个方面： （一）同一事实，各国法律对其性质的法律规定不同。从而导致适用不同的冲突规范。 2.同一内容的法律关系，各国将其确定在实体法或程序法两个不同的法律部门中。 3.各国法律对冲突规范中所包含的名词概念的含义规定不同。 4.各国有不同的或独特的法律概念。 (一)依法院地法识别 以德国学者康恩和法国学者巴丹为代表的多数大陆法国家的学者主张，除物权中的动产与不动产性质的划分应依物之所在地法外，其他方面的识别应依法院地法进行。 (二)依准据法识别 此学说为法国学者德帕涅(F.C.R.Despagnet)和德国学者沃尔夫等欧洲大陆国家的少数学者所主张。其基本含义为，用来解决争议问题的准据法同时也是对事实识别的依据。 (四)比较分析的方法 (五)二级识别说 四、我国的立法与实践 我国有关识别的立法和司法解释，仍未见有明确规定。 实践中，学者一般都主张依法院地法，但在某些特殊情况下可以考虑其他的识别方法。 （一）有关国家之间的冲突规范存在消极冲突 所谓冲突法消极的冲突，就是指一个涉外民事法律关系，与之有关国家的冲突规范均规定该民事关系，不适用自己的法律来调整。消极的冲突也称为否定的冲突。 （二）法院地国（的冲突规范）对外国法采用了总括性的指定 ； 二、反致的概念 所谓反致(renvoi)是指法院在审理某种涉外民事案件时，依内国冲突规范的规定，应适用某外国法律，而依该国的冲突规范的规定，又应适用内国法或他国法，法院则以内国法或他国法作为该案的准据法。 反致有广义和狭义之分：广义的反致包括直接反致(remission)、转致(transmission)、间接反致(indirect remission)和双重反致（或外国法院说，foreign court theory）。而狭义的反致仅指直接反致 。 亦称“一级反致”或“直接反致”，是指对于某一涉外民事案件，法院根据本国的冲突规范规定，应适用外国法，而该外国的冲突规范则指定应适用法院地法，最终法院适用了本国的实体法。 是指对某一涉外民商事案件，甲国法院根据本国的冲突规范指定应适用乙国的法律，而依乙国的冲突规范指定应适用丙国法律，结果甲国法院适用了丙国的实体法规定。 法律规避(evasion of law)，又称法律欺诈(fraud a la loi))，是指涉外民商事法律关系的当事人，为了实现利已的目的，故意制造某种虚假的连接点，以避开冲突规范本应选用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃避法律的行为。 (一)从主观上讲，当事人规避某法律必须是出于故意。亦即当事人有规避适用某法律的意图。 (二)从行为主体上讲，法律规避必须是当事人自己的行为造成的。 (三)从行为方式上讲，当事人