论我国知论我国知识权中的诉前禁令制度的应用.docVIP

A thesis submitted to XXX in partial fulfillment of the requirement for the degree of Master of Engineering 论我国知识产权中的诉前禁令制度 　　江 涛、刘玉秋 　　知识产权中的诉前禁令是指：为及时制止正在实施或即将实施的侵害权利人知识产权或存在侵害可能的行为，而在当事人起诉前根据其申请，由人民法院作出裁定，要求行为人停止从事某种行为的强制性命令。 　　一、我国诉前禁令制度的特点及其缺陷 　　我国的诉前禁令制度体现于《著作权法》第49条、《商标法》第57条、《专利法》第61条以及若干司法解释上。 根据我国专利法以及商标法的规定，诉前禁令的申请必须具备两个根本前提：一是申请人有证据证明他人正在实施或即将实施侵犯其知识产权的行为;二是如不及时制止会给申请人的合法权益造成难以弥补的损害。 　　其具备自身特点： 　　1、 适用诉前禁令的主体比较广泛，包括：权利人和利害关系人。如：许可合同的被许可人、知识产权的合法继承人等。 　　2、 诉前禁令制度比较倾向于对权利人的保护。表现于： 对诉前禁令的审查标准上(即对申请人提供证据的审查),权利人只要提供合法有效的证据，证明其具备此权利和侵权行为有可能存在即可。 　　但同时存在缺陷： 　　1、 如果对申请人提供的被申请人正在实施的侵权行为的证据，仅作形式审查就作出裁定，责令被申请人停止侵权行为，是否有损于社会公共利益? 　　2、 如果对申请人提供的证据作相对实质性的审查，即从申请人提供的初步证据判断出有侵权行为存在，而作出裁定，是否对程序正义构成威胁? 　　二、诉讼中存在的问题及对策 　　1、 如何认定正在侵权、即发侵权? 　　对于“申请人要有证据证明他人正在实施或即将实施侵犯其知识产权的行为”的理解，司法实践中主要存在两种观点：一种认为，对申请人提供的证据，应仅作形式审查，即审查申请人是否符合权利主体资格以及被申请人是否正在实施或即将实施被控侵权行为两方面即可;另一种观点认为，对申请人提供的证据，应作相对实质性的审查，即从申请人提供的初步证据可以判断出有侵权行为存在的合理性，也就是要将胜诉的可能性纳入审查的范围。 　　第一种观点的理由在于，对于侵权是否成立的判断必须通过完整的案件审理程序才能作出，而且该判断也会随着案件审理的进程而有所变化。对于申请人而言，要求其在诉前即提供能证明侵权行为成立的证据过于苛刻;对于法官而言，要求其在48 小时之内从申请人提供的初步证据即判断出侵权行为是否存在，难度显然也较大。而且，如果禁令的适用导致被申请人遭受不应有的损害，被申请人完全可以通过申请人提供的担保获得充分的赔偿。第二种观点的理由是，要求申请人提供的证据能够初步证明有侵权行为存在的合理性，一方面可以有效的防止申请人权利滥用，造成司法资源的浪费;另一方面如果没有初步证据能证明侵权存在的可能性就采取诉前禁令，无疑是对被申请人基本民事权利的侵犯。 　　对此笔者认为:禁令措施的功能在于及时阻止或预防他人实施侵权行为，减免其行为对权利人造成的损害。从设置禁令的出发点来看，禁令所针对的首先是侵权行为。结合禁令申请须符合的另一条件“如不及时制止将会使申请人合法权益受到难以弥补的损害”来看，也只有在侵权行为存在的前提下，申请人的权益才可能受到损害。因此，侵权行为是否实质存在，是决定禁令能否正确作出的重要依据，而一项不经过实质审查即作出的禁令，显然有违禁令制度的立法本意。虽然形式审查标准可以使法庭快速、及时的采取禁令措施，但该标准没有充分考虑到被申请人的利益平衡，可能影响禁令措施的严肃性。从英、美、法等国的立法例来看，多数国家都采取了实质审查的标准。因此，我国司法实践对禁令申请也应以实质审查为标准，以体现诉前禁令的法律价值。需要明确的是，实质审查并不是要求法官通过申请人单方面提供的证据即可充分判断出胜诉的必然性，只要申请人提供的证据能够证明存在胜诉可能的合理性即可。 　　2、 对难以弥补损害的衡量 　　从美国法院和英国法院的司法实践来看，美国法院对难以弥补损害的衡量依赖于对胜诉可能性的判断上，英国法院则注重考虑被告的金钱赔偿能力。 　　由于我国刚刚开始施行诉前禁令制度，实践经验难以与该制度的发源地英、美国家相比，所以，仍应采取严格的审查标准，适当借鉴英、美国家成熟的实践经验。在难以弥补损害的举证问题上，申请人至少应提交其产品的生产、销售利润以及市场份额减少的相关证明，或是被侵权产品的销售数量，用以初步证明申请人可能遭受的损失或是被申请人可能因侵权获得的利润。 　　在对难以弥补损害的衡量问题上，则应借鉴美国法院所采用的证明无可挽回的损害的要求与证明胜诉可能性成反比关系的原则。对于较易认定的实用新型、外观设计、商标