第五讲合同的保全浅析.ppt

第五讲 合同的保全和担保;内容提要; 第一节 合同的保全;一、概述;（二）历史沿革　;二、债权人的代位权; （一）概念和基本特征; 《合同法》规定（73条）　;2、基本特征　;（二）债权人代位权的行使条件　;（三）债权人代位权之行使　;（四）代位权的效果　;（四）债权人代位权的效果　; 3、对债权人即代位权人的效果。 1）行使代位支出的必要及有益费用可向债务人请求返还。（释一/19） 2）代位权人就该实现财产清偿其债权 次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。 （释一/20） 代位权人的债权与债务人其他债权人的债权处于平等地位，不能优先受偿。 债权清偿的实现方式： 其一，代位权人行使抵销权。 其二，代位权人强制执行；其他有权执行人申请分配。 ;;;???、债权人的撤销权; （一）概念和基本特征; 法律特征;（二）构成要件;债务人的恶意处分行为;（四）撤销权行使;;（五）撤销权行使的效果;债权人撤销权;债权人的撤销权;第二节 债的担保;一、概述;（二）担保的适用范围; 二、 保证;（一）保证的概念和特征;（1）从属性。以主债的存在或将来可能存在为前提，随主合同的消灭而消灭。 1）发生和消灭上的从属性。 2）范围和强度上的附从性。 3）抗辩权上的从属性。 4）特定性上的从属性。 （2）补充性。 第一责任：债务人；第二责任：担保人。 （3）独立性。 1）保证债务的独立性。范围依约定。 2）保证人的独立抗辩权。 3）独立保证的问题：国外和国内区别 ;特定性上的从属性;保证关系的内在结构图;（二）保证合同; 2、保证合同主体：保证人;3、保证合同的形式;4、保证合同的内容（法15）;5、保证合同的缔约过失责任;6、保证的特殊类型;其二，最高额保证 ;（三）保证方式;一般保证人的先诉抗辩权;连带保证方式（法18）;（四） 保证期间;（五） 保证责任;（六） 保证债务的时效;（七） 保证人的追偿权;（八） 人保和物保并存; 2、第三人物保与第三人保证并存： （1）物保和人保有约定范围的——按份之债。 （2）物保与人物无约定范围的——连带之债，无先后顺序。;债权人;保证合同追偿权纠纷案;保证合同追偿权纠纷案;环西建行; 1、D公司的保证期间：1997年9月12日始两年，到1999年9月12日止。 2、银行应该先实现抵押，怠于实现而丧失利益。保证人在该范围内免责。 3、建行可以申报破产债权。知道而未申报，致使未获得破产分配受偿的，此范围内其他保证人免责。 4、债权人向共同保证人中的任何一人主张权利，应当视为向所有保证人主张保证责任。 5、C公司承担了保证责任后，有权要求共同连带保证人的D公司清偿其应当承担的份额。 B、C和D无份额约定，应当均担。但B对抵押部分未主张免责， A未及时申报破产债权而丧失破产分配受偿的部分，应免责，B公司属于超额清偿，也不得向其他保证人追偿。故C只能向D公司追偿600万的1/3。 6、D可以主张追偿权债务时效已过。 7、D可以向A追偿全部代为清偿的债务。A可以主张追偿债务时效已过。 ;三、定金;（一）定金的概念;（二）定金的分类; 《合同法》 第115条：当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。 第116条 ：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。 ;（三）合同法上的定金性质;（四）定金的成立;（五）合同法上定金的效力;;（六）定金的数额;（七）“三金”并存的适用问题;