西方法律思想简史.docVIP

注释例： ①[爱尔兰]约翰·莫里斯·凯利：《西方法律思想简史》，王笑红译，法律出版社2010年版，第18页。 参考文献例： [1][爱尔兰]约翰·莫里斯·凯利[M].北京：法律出版社，2010. “人生而自由，却无往不在枷锁之中”：（卢梭的）这些语词赋予那已然为洛克所吟咏的、自然权利的单声圣歌以复调的魅力。(p.1) 1.希腊 作为起点的希腊 然而，只有在希腊民族，对人类与法律、正义之关系的客观探讨才演变为有教养之士的活动，并得以书面记载，从此成为绵延不绝的欧洲传统的一部分，因此，要谈西方的反思性法理学或欧洲的法律思想，务必要从希腊开始。(p.1) 比较年代学 于是，历史走到了这样一个时期，古代雅典文明的正午阳光，罗马共和国的依稀晨曦以及爱尔兰之夜传说中的下半夜（唯一打破这暗夜的是费尔伯格人[Fir Bolg]和达努神族[Tuatha Dé Danann]的神话）同时呈现在历史的天空天下。(p.3) 希腊的政治结构 希腊文学和诗歌有强烈的语言差别，而罗马创设了自己的语言，即拉丁文作为意大利半岛和他们统治下的地中海世界许多地区的通用语。类似地，罗马法意味着多少是统一的国家精心制定出来的法律，而“希腊法律”则是一个不那么严密的表述，指的是希腊语言和文化之下的人民定居的众多政治单位制定的诸多法典和规则。(p.3—4) 关于希腊法律和法学理论的资料 其中大多数是不能确认的碎片，只有公元前450年左右的克里特的哥尔琴法典，既宏大又得以保存完好。(p.5) 然而，若说我们能够对希腊最初的法律生活有所认识的话，荷马和赫西奥德(Hesiod)的诗歌是我们唯一的凭据。(p.5) 古希腊的法律和正义观 希腊早期最完整的作品是荷马史诗，《伊利亚特》（描述的是特洛伊战争）和《奥德塞》（叙述了特洛伊战争后希腊人奥德塞返乡途中的奇遇）；这两部长篇叙事诗大约写于公元前800—前700年，这种书面写作标志着史诗口口相传的悠久传统的终结。一个不争的观点是：它们反映的历史时期约为公元前1300—前1100年，即“特洛伊战争”（从考古学的证据来看，它或许确是真实的历史事件）时的希腊社会。(p.5) 事实上，希腊所有的忒弥斯(themis):这个词的意思难以把握，但它的中心意涵是神启的裁定、指示或判决。这种判决并不是专断的，它反映了人们对何为正当的共同感知(shared sense)。这个词用来表示神和国王的判决；“由于人们开始认为神掌管着正义和美德，忒弥斯的意义就不若神或人担负的道德义务那样可有所权宜。因而，忒弥斯开始指某种宽泛的原则，它既是其表述也是其适用，”J.W.琼斯这样写道，“从一开始，忒弥斯就假定社会是由有思考能力的生物（神和人）组成的，且社会中存在着集体意识。（J. W. Jones, The Law and Legal Theory of the Greek(Oxford, 1956), 29—30.）(p.6) 除了忒弥斯以外，我们可在荷马史诗中发现dikē 这一概念，这个词在荷马时代尚未具备其后来所有的明确含义（抽象正义、诉讼或判决），但它无疑在某种程度上比忒弥斯有着更为锋利的刃、更为“严峻的面容”。（R. Hirzel, Themis.Dike und Verwandtes(Leipzig, 1907), 57.）(p.6) R.克斯特勒(R.K?stler)认为，“忒弥斯是神的法律，dikē 是模仿它的世俗法律”；“前者有赖于神的创立（忒弥斯来源于tithēmi，意为我安排、制定），后者依凭来自由此制定的法律的指引（dikē 来源于deiknumi，意为我指出、指示），因此它是通过法官的判决而生效的派生性的法。”（R. K?stle,“Die homerische Rechts - und Staatsordnung”, in E. Berneker(ed.), Zurgriechischen Rechtsgeschichte 180.）(p.6) 让我再次引用科斯特勒的论述，“随着早期法律制度的成长，神的法律制度走向退隐之途，即使在荷马史诗中，忒弥斯的概念也日益让位于dikē”。（同上）(p.6) 忒弥斯和dikē 这两个朦胧的观念萌芽，表征了希腊社会还是一个没有法律意识的世界（尽管正如《阿基琉斯的盾牌》中的著名场景所说明的那样，对争议进行司法判决于希腊人而言并不陌生）。（Homer, Iliad 18.497.ff.）(p.7) 在荷马之后的时代，即公元前8—前6世纪，赫西奥德和抒情诗人的作品反映了正义的观念，赫西奥德（公元前8世纪）谴责了“不公判决”之罪恶，（skoliai dikai: Hesiod, Works and Days 224 - 6.）但仍没有什么可资表明法律的观念依然出现。(p.7) 为此，雅克丽娜·德·罗米莉写到：