2016年电大论法治的不可能性.docVIP

一、导言 法治只是一种理想，它从未被哪个社会完全实现过。法治的首要条件是政府官员遵守法律，但官员们可能并不这般行事，而在大型社会中，情况或许还要糟糕。由于官员们都程度不一地背离法律，社会就难以实现法治这一目标。也许压根就没有哪个社会曾非常逼近过这一目标。因为人们并不总是遵守规则。 我将论证这就是法治难以实现的惟一原由。这种主张看起来和法的模糊性看法相抵牾，因为在某种程度上，模糊性必然会导致专制统治。如果专制统治因为法的模糊性而变得不可避免，那么法治的理想在一定程度上也就变得不可企及——而不是因为不忠实于法律的原由。 为了避开这一结论，需要对法治这一理想重新进行阐释。或许是因为人类社会从未十分逼近过这一理想，关于法治怎样才算完全实现的讨论几近空白。不过这个问题是把握法治理想的前提，而尝试予以回答的话，就会面临一些未曾探讨过的疑问。虽然法哲学家们对法治所拥有的具体美德进行过争论，但就实现法治理想的一些要件已达到了共识，即法律必须公开、明确、一致、可预期和稳定；立法和行政行为必须遵循法律及其品性；必须有法院推行法治。(注：参见富勒(Lon Fuller)的《法律的道德之维》(1969年第2版)第2章；拉兹(Joseph Raz)在《法律的权威性》(1979年版)第214　—218页所列的、源自富勒的几条法治原则；以及其菲尼斯的《自然法与自然权利》(19　80年版)第270—271页。)一如约瑟夫·拉兹(Joseph Raz)所言，贯穿于这些要件的一条　原则是：“法律对国民的行为必须能起到指引作用。”(注：拉兹(Joseph Raz)在《法律的权威性》(1979年版)，第214页。)倘若法律完全不符合这些要件，就根本称不上是　法律。而且从法律的角度看，一个法律体系如果缺乏这些要件，就是有缺陷的。用约翰　·菲尼斯(John Finnis)的话来说，一个法律体系必须具备这些要件才能“处于法律上　的完美状态”。(注：参见菲尼斯的《自然法与自然权利》(1980年版)，第270页。)文　章关于法治理想的三项疑问的讨论，将会支持这一新阐释。 二、法治理想的内容 当一个社会生活是由法律统治时，可以认为它已经实现了法治这一理想。因此法治与无政府状态相对立，在后种状态中，社会生活无章可循。(注：在此我将法律视为社会事务的某种状态，而不仅仅是法律的一系列特征。就此而言，撇开法律的内容不说，即使“法治的要件”得到满足，也不一定能够实现法治；只有当社会生活是受法律统治时　，才能实现法治。需要指出的是，我并未将法治视为一个“独立的”理想，即对某些特定的权利加以保护。参见克雷格在《形式的与实质的法治观：一个分析性框架》一文中所做的探讨。在此所运用的研究方法，使得法治和良法之治之间的区分显得很有必要。　)法治也与专制统治相对立。亚里士多德因而认为比较人治而言，法律的统治是一种较　好的治理模式。(注：《政治学》第3卷第16节，1287a19.) 专制统治是非理性统治的具体形式。它排斥了理性的约束，通常只执行统治者的个人意志。专制统治的一个手段就是完全废弃法律。而更为常见的是虽然留有一个法律体系，但不是将它束之高阁，就是置若罔闻，或者为了统治的便利就践踏法治的基本要件。 人们一般认为，当一种统治全部或部分具备如下三个特征时，就属“专制”统治： 1.当统治者的意志行使不受任何约束时——如独裁政治，该统治就是专制； 2.当统治者不以相同方式处理相似案，即政府对人民出尔反尔，该统治就是专制统治；(注：请比较罗尔斯(John Rawls)：“法治…包含类似案件类似处理这一准则。假如这一准则得不到遵守，人们就不能够通过规则来调整自己的行为。”《正义论》(1971年版)，第237页。) 3.当统治者的行为不可预期时——不告知人民所处的地位，也不告知人民所享有的权利和义务，该统治就是专制统治。 统治一旦缺乏制约、连续性和确定性，就会趋于专制。就此而言，法治似乎是与专制统治相对立的，因为它能提供制约、连续性和确定性。不过，我将在第三部分中指出，　有正当理由认为具有上述三项特征的统治是难以避免的。那么这是否意味着因为法治既　需要又反对专制统治，从而使得法治理想失去了连贯性? ? 我并不认为法治理想存在着内部矛盾，相反，我认为缺乏制约、一致性和确定性通常并不必然意味着专制，也不具有贬损之意(出于便利，我还是称呼这三个特征为“专制统治在第一层次上的三种含义”)。我将论证一个法律体系未能完全实现对官员的制约　、彻底的一致性和绝对的可预测性，并不是一件彻头彻尾的坏事。相反，应当看到这种　认识还有文章可做：它需要对一般意义上的、贬义的“专制”做出解释。因此需要设定　“专制”的第四种含