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实践中的法律——浅析一例施工合同纠纷案件 夏欲钦 【引言】 如果以法律的实施为标准，法律可以分为文本意义上的法律和实践中的法律。但文本上的法律本身并不是目的，而是为了指导实践，并在实践中得到阐释和发展，所以更确切的说“法律更多的是经验而不是逻辑”。近几年来，关于房地产方面的立法层出不穷，但对于在房地产领域打拼的人们来说，法律条文如何规定本身并没有多大的意义，他们真正关心的是这些法律规定在实践中怎么影响其行为的效力和后果，以及怎么在这种法律体系中最大限度的赢取利润、减少损失，即在了解实践中的法律的基础上适应和利用其为自己的目的服务。基于此，本文依据对自己参与的一个案例的分析，希望对施工合同纠纷案件的部分共同问题进行简要的分析，以期揭示施工合同履行实践中的法律。 需要说明的事，国内几乎所有的案例分析都是对案件所涉及到的法律问题甚至是学理问题的分析，很少涉及对案件证据的分析和论证（包括国内的判决书都很少对证据的采信与否及其理由做出具体说明）。本文也不例外，这是由于本案涉及证据较多，而且对证据的分析和论证是一项繁琐而艰巨的工程，在如此短的篇幅内根本不可能说明清楚。但对一个专业律师来说，代理一起案件的最主要的工作是对证据的收集和处理，所以才有“打官司就是打证据的说法”。如何安排自己的证据、反驳对方的证据是一门高深的学问和艺术，相信以后会逐渐有更多的文章研究这一问题。 【案情简介】 2001年3月23日B公司和A公司签订了《北京市建设工程施工合同》（以下简称“施工合同”），由B公司负责A公司开发的M住宅楼的施工。施工合同约定工程开工日期为2001年4月1日，竣工日期为2002年6月24日；同时约定工程正负零以下工程全部由B公司垫资建设，结构部分月结，乙方垫付50%。施工合同签订后，B公司将工程交给下属单位C施工。后B公司和C由于内部事务处理产生矛盾，发生所谓“C强占工地”的情况，导致M楼的施工无法正常进行。2002年4月19日， A公司与B公司签署《终止施工合同协议书》，正式终止施工合同，并对工程款的结算做出明确约定。之后，A公司通过招标投标选定另一家公司负责剩余工程的施工。2003年7月31日，B公司向北京仲裁委员会提出仲裁申请，要求撤销《终止施工合同协议书》并由A公司支付拖欠的工程款及其利息和经济损失，之后，A公司提出反请求，要求B公司支付违约金并赔偿损失。 【争议焦点】 任何一项仲裁申请都是当事人行使自己的民事请求权的体现。本案中双方仲裁申请中针锋相对的就是违约损害赔偿请求权，而该请求权的基础就是确认违约责任。所以，本案的焦点自然也就转化为确定违约责任主体。而违约有单方违约和双方违约之分，单方违约由违约方承担相应的违约责任，而双方违约则依据双方过错程度分担责任。具体到本案而言，如果认定B公司违约，则其不仅无权要求A公司支付利息和损失，而且还应该向A公司支付违约金并赔偿其损失；相反，如果认定A公司违约，则B公司不仅有权要求A公司支付利息和损失，而且有权要求A公司按照施工合同要求支付违约金（本案审理过程中B公司在《变更仲裁申请》中即增加了该项仲裁申请）。庭审过程中，双方也正是依据双方的证据材料重点说明对方的违约责任。 B公司关于A公司违约的主要观点如下：1）A公司A公司B公司A公司公司一切都在变，一切都在流淌，不变的是对正义的追求。一切都在变，一切都在流淌，不变的是对法律的信仰！！！ 1