涉外质押登记业务相关问题应用研究.docVIP

内部研究 仅供参考 工 作 研 究 第7期（总第208期） 中国证券登记结算有限责任公司 2010年11月1日 涉外质押登记业务的相关问题研究 孙峻宏 秦晨晔 　　 摘要: 随着证券市场的不断发展，涉外证券质押业务必将不断涌现。涉外无小事，但目前我国相关法律法规尚未对涉外担保作出明确规定。本文通过对涉外合同的认定标准、适用法律原则进行分析，认为在办理质押登记业务中，既要遵守国家法律法规，又要充分尊重当事人的意思自治。针对我公司在办理涉外质押登记业务中存在的一些问题，本文提出了相应的建议和思路，以期对我公司处理涉外质押登记业务提供参考。 随着我国涉外民商事活动日益频繁，境外的机构和自然人也逐步持有我国境内上市发行的证券，他们在民商事活动中为了确保彼此间权利义务的实现，往往要求对其持有的境内证券设定质押进行担保。登记结算公司作为法定证券质押登记机构，必然要面对涉外质押登记业务，因此，探讨涉外合同的认定范围、涉外质押合同类型及其法律适用，以及涉外质押登记业务中出现的相关问题，将有助于我公司更好地处理涉外质押业务。 一、涉外合同的认定范围 什么是涉外合同，我国法律至今没有一个明确的定义。有人认为，凡是具有不同国籍的当事人之间订立的合同就是涉外合同。但是由于涉外合同往往涉及到与两个或者两个以上的国家或者地区的法律发生关联，因此，这种界定显得过于简单。例如，一个住所在中国境内的中华人民共和国公民同一个侨居在美国境内的中华人民共和国公民之间订立的合同，根据大陆法系的判定标准，该合同不属于涉外合同,因为当事人双方具有相同的国籍，而根据普通法系的判定标准，该合同应属于涉外合同，因为当事人双方的住所分别在不同的国家境内。 目前，比较普遍的观点是从多方面对涉外合同进行判断而不是单纯给涉外合同做出一个简单的定义。判断是否属于涉外合同主要看以下三个方面: 一、要看该合同是否会引起不同国家法律适用冲突，能够引起法律适用冲突的就是涉外合同; 二、要注意不同法系国家对涉外合同的判定标准有别，大陆法系各国大多以当事人的国籍为标准来判定，而普通法系各国通常以当事人的住所为标准来判定，如前举例，相同的合同在不同的法系的国家进行审理，其认定依据和适用法律原则都不同；三、即使在同一个主权国家境内具有独立法律地位的不同法域的当事人之间订立的合同，通常也被认为是涉外合同，因为此种合同在法律适用问题上同样会发生冲突，如我国大陆与港、澳、台之间以及港、澳、台之间的民事合同关系。所以，判断涉外合同与否就需要从合同适用的法律、当事人身份以及合同的标的物等各方面予以认定。 二、涉外质押合同的类型 按照上述涉外合同的认定标准，笔者认为，证券涉外质押合同应该包括三种类型：境内机构或个人对境外机构或个人质押担保，境外机构或个人对境外机构或个人质押担保和境外机构或个人对境内机构或个人质押担保。而这三种类型的涉外质押合同的表现形式为：1.证券持有人是境内机构，为境外机构提供担保；２.证券持有人是境内机构，为境外个人提供担保；３.证券持有人是境内个人，为境外机构、个人提供担保；４.证券持有人是境外个人或者机构，为境内机构、个人提供担保；５.证券持有人是境外个人或者机构，为境外机构、个人提供担保。 在上述5种表现形式中，目前我国法律法规明确规定需要国家有关部门审批的只有第一种表现形式，中国人民银行发布的《境内机构对外担保管理办法》、国家外汇总局发布的《境内机构对外担保管理办法实施细则》中对此有明确规定。但是对于其余四种表现形式的涉外质押合同是否也需要国家管理部门的审批则尚未找到相关依据。由于涉外质押合同不同于单纯的国内质押合同，对于国内合同，中国结算可以根据相关法律法规以及公证机关的证明决定是否办理质押登记。而涉外质押合同涉及到不同国家或者地区的法律适用和认定，这就给我公司在办理质押登记时如何判断涉外法律适用、公证审核等方面带来了问题，需要我公司从质押登记机关的角度出发予以考虑，笔者将在下文中予以详细分析。 三、我国涉外质押合同的法律适用原则 我国涉外合同法律适用的依据主要是《中华人民共和国民法通则》第145条、150条和《中华人民共和国合同法》第126条，以及 2007年8月8日出台的《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》（以下简称《规定》）。根据上述法律规定，笔者认为我国涉外质押合同应适用以下三个原则： １. 意思自治原则 意思自治原则是指当事人可以通过协商一致的意思表示约定支配合同关系的准据法。我国《