国际条约在国内法适用效力探析.docVIP

论国际条约在国内法的适用 姓名：张袁袁 学号：2014 日期：2015年7月20日 目录 摘要 2 一、国际法与国内法的关系学说 2 1、“一元论”说 2 2、“二元论”说 3 二、国际条约与国际法的关系 3 三、国外处理国际条约与国内法的实践 3 1、转化方式 3 2、纳入方式 4 四、国际条约在国内法适用的现状 4 1、中国对国际条约的接受无明确宪法规定 4 2、中国关于国际条约的法律位阶尚未明确 5 3、我国法律对国际条约适用作原则性规定 6 五、国际条约在国内法适用上的法律建议 6 1、国际条约入宪法 6 2、确立国际条约的法律位阶 7 3、以转化方式为主，纳入方式为辅，规范条约适用方式 7 六、结语 8 七、参考文献 8 摘要 自中国加入WTO以来，国际条约的签订数量明显增多，尽管我国的法制社会建设正在有条不紊的进行，但对于国际条约的问题，并没有制定完善的国内法予以认定。随着国际社会交往的日益密切，国际纠纷是益增多，国际条约在国内法的适用问题显现出来，理论与实践的探索需要不断的跟进，从而提高我国对国际条约的认识深度与践行能力。本文将借鉴国外对国际条约的理论与实践成果，并简单分析我国当前对国际条约在国内法的适用问题上的现状，以此提出自己对国际条约在国内法的适用问题上的拙见。 关键词：国际法；国际条约；国内法适用 一、国际法与国内法的关系学说 传统国际法学在国际法与国内法的关系上的观点。可总结为“两派三说”，“两派”即“一元论”和“二元论”，“三说”即“国际法优先说”、“国内法优先说”和“平行说”。 1、“一元论”说 “一元论”分为国际法优先说和国内法优先说。国际法优先说的主张是国际法和国内法属于同一法律体系，国际法高于国内法，原因是在同一法律体系中，各种规范的效力来源于更高的规范，而国际法的规范效力来源于群体国家意志，国内法规范来源于国家意志，由此直至一种终极的、无法从更高的规范中获得效力来源的基础规范，即“条约必须遵守原则”，该理论来源于康德哲学。国内法优先说认为国内法高于国际法，国际法是国内法的对外公法，其效力、渊源是国内法，国家作为主权实体，有权支配国际法，这种学说来源于黑格尔的国家主权理论。 2、“二元论”说 “二元论”又称平行说，是指国际法和国内法分属两个不同的法律体系，二者地位平等，相互联系、相互区别、相互独立、相互限制。立足国际法学，平行说比较符合客观实际，国际法和国内法分属两个不同的法律体系，它们的效力、渊源、执行方式等各不相同。但它们也是相互联系的，是同一制定主体在不同领域发挥作用的结果。“国家既是制定国内法的主体，也是参与制定国际法的主体”。该学说既区分了国际法与国内法，又不排斥二者之间的联系与制约。 二、国际条约与国际法的关系 国际法是指适用于主权国家之间，以及其他具有国际人格的实体之间的法律规则的总体。国际条约是接纳国际法主体之间以国际法为准则而为确立其相互权利和义务而缔结的书面协议。国际条约包括一般性的条约和特别条约。 《国际法院规约》第38条将国际法的主要造法方式即国际法规则形成的方式归结为：条约、国际习惯法和为各国承认的一般法律原则。这已得到几乎是普遍一致的赞同。国际条约作为国际法的重要组成部分，是本文探讨的国际法与国内法关系的核心问题，解决好国际条约在国内法的适用问题，就能为国际法的适用问题打下基础。 三、国外处理国际条约与国内法的实践 1、转化方式 转化方式是指当一国政府批准某一国际条约后，还需国内立法机关以立法形式将其转变为国内法，从而在国内具体适用，其典型代表是英国。按照英国宪法，条约的缔结和批准是英王的特权。条约“如果影响到私人权利或者一般地需要修改现行法律以履行条约，在英国法院能使条约所要求的法律变动具有效力以前，法律的必要变动必须是国会采取行动或国会法案授权的对象”。换种说法就是，条约签订后必须经过国会立法才能具有国内法的效力，从而才能适用于国内。 2、纳入方式 第二种是纳入方式，又称吸收方式，即一次性原则地在宪法性法律中规定条约是该国法律体系的一部分，一项条约在国内公布或在国际上生效的同时即在国内生效。换言之，国际条约在国内的生效方式，不必经过国内立法的转换，只要经过本国政府的批准，即可获得国内法的效力，并且适用于国内。 以上两种实践代表了两种不同的态度，在立法上需要相应的配合。可以说转化方式是一种比较严谨、相对严格的适用方式，需要国内立法与国际条约相对一致，要求较快立法更新的速度与高超的立法技术。而纳入的方式相对而言就比较宽松，对国际条约的适用的限制条件较少。但这种方式可能导致国际条约对国内法的冲击较大，国内法与国际法出现冲突的可能性增大，降低人们对国内法的认可度，也可能会导致人们对法的预期出现误差。 四、