11.侵占罪.pptVIP

“肯定说”则认为，不当得利情形下存在侵占罪成立的可能，不当得利并不阻却侵占罪的成立。然而并非所有的不当得利都构成侵占罪，不当得利与侵占罪交叉情形的出现是客观存在的，但也是有条件的，后续介入的情况不同，则会出现不同的结果。笔者赞同肯定说的观点。 不当得利作为一种引起债发生的法律事实，其与民事行为、无因管理以及侵权行为等同为债发生的根据。但不当得利是与人的意志无关的事件，一般只要行为人缺乏法律上的原因，获得了财产利益，对方遭受了财产损失，获得利益与对方损失之间具有因果关系，不论行为人主观上是善意还是恶意，都能成立民法上的不当得利，故而外延较广，且不同于与人的意志有关的民事行为、无因管理及侵权行为。侵权行为是行为人单方实施的一种不合法的与人的意志有关的事实行为。 侵权行为制度的存在意在制裁不法行为人，抑制侵权行为的发生。而不当得利制度的设计目的在于恢复不正常的财产利益转移，使该不正常状态得到纠正。然而，侵权行为与不当得利存在一定的交叉。侵权行为侵害他人的合法权益也可能从中得利，其所得利益当然也是没有合法根据的，就得利这一事实来说，也可以构成不当得利。所以，不当得利情形下完全有成立侵权行为的可能。而犯罪行为与侵权行为也是特别关系或者交叉关系，当该侵权行为符合一定的条件而受到刑法的否定评价时，该侵权行为就构成犯罪行为。这从另一角度说明，不当得利完全可能构成刑法上的犯罪。综上，笔者认为不当得利因为侵权行为的介入而有可能被评价为侵占罪。 以上案例中行为人的行为实际上不是单纯的民法或刑法问题，而是民刑交叉问题。一个案件事实如果符合民法上的不当得利法律事实的构成要件，同时又符合侵占罪的构成要件，就同时构成不当得利与侵占罪。一个案件事实构成侵占罪，同时必然构成不当得利，如果均不适用侵占罪，那侵占罪就形同虚设，这也是不符合立法者的意图的。 上述“否定说”试图将不当得利与侵占罪严格区分开来，但其所提出的区分标准存在问题。主观故意是侵占罪的构成要件，但对于不当得利法律事实的认定没有影响，所以主观因素不是不当得利与侵占罪的本质区别。就行为的主动性与被动性来看，恶意不当得利的事实也可能由于行为人的主动行为而发生，所以从该角度否定不当得利情形下侵占罪的成立也是片面的。 “否定说”的观点三以不当得利不以返还原物为必要而断定不当得利情形下没有侵占罪成立的可能是不正确的。侵占罪一般以返还原物为必要，但代为保管的财物也存在不能返还原物而返还种类物金钱利益的情形，比如，甲以为他人保管一笔现金为目的而将该批现金存入银行中，在保管关系结束后其负有将该现金取出归还给所有人的义务，如果此时拒不返还就可构成侵占罪。 同时，不当得利之债也存在返还原物的情况，并非都是返还金钱等替代物。例如，卖方在发货过程中，因失误多发送了一件价值不菲的货物，事后清点时及时发现，其有权要求不当得利人返还货物。再例如，在非给付原因引起的不当得利中，如在“甲拾得乙的财物而赠与丙，即可构成不当得利”的案件中，乙当然会要求返还原物。既然存在以返还原物来承担不当得利之债的情况，我们就不能依据“不以返还原物为必要”的理由来否定一切不当得利成立侵占罪的可能性。 “否定说”的观点四试图从刑法谦抑性的角度来否定不当得利民事责任的刑法化处理的做法。笔者认为，民法上的不当得利法律事实与刑法上的侵占罪交叉并存的现象是客观存在的，一个案件只要符合不当得利的构成要件，就构成不当得利，如果同时符合侵占罪构成要件的，就构成侵占罪。 既然不当得利不阻却侵占罪成立，刑法的介入就是理所当然的。刑法的谦抑性并不能否定罪刑法定原则。倘若我们都认定当一个案件事实符合民法上的规定就没有必要再适用刑法，那么刑法很可能被束之高阁，成为一纸空文。事实上，刑法上的不少犯罪同时构成民事侵权，如果均从刑法谦抑性的角度否定刑法的适用那将是有悖法理的。 2006年10月20日，犯罪嫌疑人史某通过某汽车担保公司在银行抵押贷款买了一台拖挂车（车头和挂斗可分离的卡车），并与担保公司签订了购车合同，内容为：“史某首付10万，以后每月还款14450元。付清车款前，车辆所有人为担保公司；付清40万元车款后，拖挂车归史某所有；如史某不能还清贷款，担保公司有权收回该车。购车后，史某在2006年11、12月按期还了二期贷款。后由于车的活源不好，史某决定将该车报停，且未继续按月还贷款且未继续按月还贷款。使用相同拖挂车跑运输的刘某因活源好，想购买一个大的挂斗(汽车托运设备）。2007年2月一天，刘某获悉史某的拖挂车已经报停，遂于史某联系挂斗的事。经协商，刘某用10万元购买了史某的挂斗。担保公司得知史某已将挂斗出卖给刘某后，多次与史某联系未果，后将刘某购得的挂斗截住并扣回公司。刘某感觉被骗，便到公安机关报案。 问：史某的行为构成何罪？请说明理由。 史某