论婚内侵权赔偿的司可得性[余文唐].docVIP

论婚内赔偿 ——基于现行法律制度的辨思 完整的婚姻赔偿制度，应当包括婚内赔偿和离婚赔偿。这不仅仅是理论上的理想追求，更是许多国家和地区立法、司法的实践。而在我国，民法通则关于侵权责任的规定，本可以涵盖并适用于该两种赔偿。但在现行婚姻法规定离婚赔偿后，是否排斥了侵权责任的一般规定在婚内赔偿上的适用？对此持肯定结论的论者相当之多，而且不论是婚内赔偿制度的反对者还是主张者。尤其是婚姻法司法解释（一）出台后，这种认识得到普遍强化。于是，因家庭暴力而提起婚内赔偿的起诉被驳回，完善婚姻法中的婚姻赔偿制度和修改相关司法解释的呼声迭起。同时，基于婚内不得分割夫妻共同财产的传统认识，在如何克服这一“阻碍”上，论者们提出婚内判赔离婚执行、通过调解而以协议方式或者借鉴国外非常财产制宣告改定财产制等诸多设想与建议。那么，在我国现行法律制度或框架下，婚内赔偿制度是否真的被否认？婚内是否真的不得分割共有财产？婚内赔偿与离婚赔偿这两个制度究竟是不是并行不悖？笔者在法谚“法律和谐的解释是最好的解释”的鼓动下，试着对前述问题进行，以期从司法论或解释论上寻得合适的答案。 一、法律规定的关系 与家庭暴力引起的损害赔偿的法律规定，主要涉及婚姻法第46条、民法通则第106条第2款和妇女权益保障法第58条。对于三者的关系，许多论者认为存在着法律冲突，主张按照立法法已作规定的特别规定优于一般规定的规则，适用特别规定。具体地说就是：其一，否定婚内赔偿的论者往往基于婚姻法否认婚内赔偿的误识，认为在是否允许婚内赔偿上婚姻法与民法通则存在冲突，应当适用婚姻法的特别规定其二，主张婚内赔偿的论者基于否定论者同样的误识，但认为婚姻法规定与妇女权益保障法规定相冲突，应当优先适用妇女权益保障法的特别规定。本文认为，前述观点起码存在这样两个方面的问题：误解婚姻法规定和误用特别优先规则。 婚姻法并无规定婚内赔偿，而无规定不等于否定。起码存在两种可能：一是以规定离婚赔偿来否认婚内赔偿；二是因为民法通则已有侵权而无须另行规定。究竟立法本意为何，这是很难探究得清的。在这方面往往是见仁见智、各说各理。更何况即使探明了立法本意，按照主客观相结合解释论尤其是目的解释论的主张，也要考虑甚至需要基于现实社会作出与时俱进式的妥当解释。既然婚姻法对婚内赔偿没有作出规定，也难以或不宜仅仅以探求立法本意来确定婚姻法婚内赔偿，那么就不应该婚姻法与民法通则在婚内赔偿上法律冲突。至于婚姻法与妇女权益保护法相关规定的关系，不仅存在着婚姻法与民法通则之间同样的问题，而且就连谁为一般规定、谁是特别规定都难以判断，那就更无从谈起两者之间的一般规定与特别规定冲突和特别规定规则的适用。况且即使基于婚姻法否认婚内赔偿这一前提，也推不出两者之间存在冲突优先适用妇女权益保护法的结论。因为后者只是规定“可以向人民法院提起民事诉讼”，而离婚赔偿诉讼不也是民事诉讼吗？根据什么非得说其中的“民事诉讼”指的是婚内赔偿诉讼？所以，依笔者之见，在婚姻法对婚内赔偿并无规定的情形下，与其先推测或假其否认婚内赔偿，再基此而运用法律冲突规则拒绝民法通则相关规定适用于婚内赔偿，不如实在一点，就基于其对婚内赔偿没有规定，而适用其他相关法律的规定更为妥当。 其实，一般规定与特别规定的适用关系不仅有两者冲突时适用特别优先规则，还有特别法无规定时适用普通法的规则。也就是说，一般规定虽然在特别事实中没有适用的余地，但其在符合其构成要件的普通事实中仍然能够得到适用，此即所谓一般规定所具有的“备用”功能。正如AH·特拉伊宁所指出的：“特殊构成，对于类的构成来说，是所谓占优势的。因此，类的构成似乎是为了在特殊构成没有概括的场合留作备用的”。之所以一般规定具有这种“备用”功能，这是因为一般规定与特别规定均为有效规范之间适用效力比较的前提，两者之间只有适用上的“优先”与“劣后”之分，而无效力上的“有效”与“无效”之别。换句话说，特别规定规则中的“优”，只是表明在两者发生冲突时，特别规定优先适用于一般规定，并不发生处于“劣后”位序的一般规定无效的法律后果。两者冲突如此，无特别规定时则更是如此。基此，基于婚姻法没有婚内赔偿特别规定这一实际情况，适用民法通则关于侵权责任的一般规定于婚内赔偿，应该说顺理成章的事了。这样，还可以进一步得出结论：婚姻法第46条、民法通则第106条第2款和妇女权益保障法第58条这三个规定之间并不存在所谓的冲突。 二、相关司法解释的理解 婚姻法司法解释（一）第29条第2、3款，是被许多论者视为证明婚姻法否认婚内赔偿的一个权威而直接的依据。因为认为，该司法解释明确否认了婚内赔偿。例如，有论者写道：“《婚姻法解释一》的规定，在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据《婚姻法》第46条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。这一规定直接排除了无过错方配偶对实施