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关于中国民法学体系构建问题的思考 百年中国民法学之考察之三 柳经纬 中国政法大学 教授 　 　　关键词: 中国民法学;理论体系;转型 　　内容提要: 建立中国民法学理论体系是改革开放以来中国民法学界的一致追求。如果把改革开放以来的中国民法学置于百年中国民法学的发展史上加以考察，那么建立中国民法学的理论体系的实质是，努力实现中国民法学的理论转型。就当下的中国民法学理论体系的总体情况来看，我们还不能说已经建立了成熟的中国民法学理论体系。这里仍存在着一些基本的问题需要进一步加以探讨。 　　早在1985年，佟柔教授就指出中国民法学的任务之一是“建立中国民法学理论体系。” [1]当年，在苏州召开的中国法学会民法学、经济法学研究会成立大会上，中国法学会副会长甘重斗也指出，民法学、经济法学研究要“适应经济体制改革的要求，不断完善我国民法学、经济法学的理论，逐步建设具有中国特色的民法学和经济法学理论体系。” [2]可以说，建立中国民法学理论体系是改革开放以来中国民法学界的一致追求。 　　如果把改革开放以来的中国民法学置于百年中国民法学的发展史上加以考察，那么建立中国民法学的理论体系的实质是，努力实现中国民法学的理论转型。建国后直至改革开放之初，前苏联式的民法学虽然“无学”，但并不缺乏其理论体系，只不过那是一种服务于高度集权的经济体制和政治体制的理论体系。这种民法学理论体系不能满足中国市场化改革的需要，也不满足中国建设社会主义法治国家的需要，因此中国民法学界必须彻底摆脱这种民法学理论，重新构建能够满足市场化改革和法治国家建设需要的新的民法学理论体系，也就是彻底实现民法学自身的理论转型。因此，实现民法学的理论转型构成了建立中国民法学理论体系的实质内容。 　　从这个层面来看，经过30年的努力，应该说建立中国民法学理论体系的任务已经初步完成。中国民法学顺应了市场化改革和法治国家建设的历史潮流，从民法的定位(调整对象)和定性(私法)入手，以全面推进反映私法理念的民法制度建设为重点，初步建立起以私法理念为基础的新的民法学理论体系，基本实现了民法学的理论转型。这一新的民法学理论体系，完全不同于前苏联的民法学理论体系，而与清末至民国时期继受而来的民法学以及现代西方大陆法系民法学理论体系却有着理论上的渊源联系。 　　然而，中国民法学界希冀的建立中国民法学理论体系理应是指成熟的民法学理论体系，就当下的中国民法学理论体系的总体情况来看，我们还不能说已经建立了成熟的中国民法学理论体系。这里仍存在着一些基本的问题需要进一步加以探讨。 　　一、关于“中国特色”与民法制度及理论创新问题 　　在当下的中国理论界，总有一种习惯，在中国的社会科学前冠以“中国特色”，以强调中国社会科学理论所具有的某种特殊性。这种理论现象也同样存在于民法学界，习惯将中国民法学称之为“中国特色”民法学，如“中国化的民法学理论体系”、“中国特色的物权法理论体系”、“中国特色的合同法理论体系”。 [3]这种理论习惯固然与“中国特色社会主义理论”和“中国特色社会主义法治理论”等当下盛行的政治观念有关，然而也着实反映了中国民法学界存在着一种追求民法制度创新和民法学理论创新的思潮。 　　基于中国市场化的改革所具有的特殊性以及民法制度和理论与这场改革之间存在着内在的关联而言，追求民法的制度创新和理论创新，当然无可非议，且亦顺理成章。尤其是当中国经过了30年的经济快速增长，正以大国之势迅速崛起之时，中国民法学界发出了制定一部与法国民法典、德国民法典媲美的“立于人类最优秀民法典之林”的中国民法典的呼吁， [4]力求在民法制度和民法学理论上有所创新，创建具有“中国特色”的民法制度和民法学理论，就更具有了历史和时代的使命感。 　　然而，笔者认为，中国民法学界大可不必过渡强调制度和理论创新，中国民法学理论体系也大可不必非得具有“中国特色”不可，没有制度和理论创新，不具有“中国特色”，但却能满足市场化改革和法治国家建设需要的民法学理论，她也可以成为中国的民法制度和民法学。事实上，如果我们将改革开放以来所建立的民法制度和民法学理论与西方社会尤其是大陆法系国家或地区的民法制度和私法理论加以比较的话，我们不难发现，其间的共性远大于个性(即所谓“特色”)。总体来看，改革开放以来中国的民法制度和民法学理论建设其实并无多少创新和“中国特色”，其大多内容不是来自大陆法系就是来自英美法系或者国际公约。例如，备受学者称道的1999年《合同法》，总体架构来自大陆法系的债法，部分内容(例如，第108条关于预期违约的规定、第402条关于间接代理的规定)则借鉴自英美法，总计428条，大概没有来源的仅有127条关于合同管理的规定，其他均有出处，因此很难说是具有多少制度和理论的创新，也很难说有中国的“特色”。 　　2007年颁行的《物权法》总体结构上采