“习惯法权与中国民法典之编纂.docVIP

“习惯法权”与中国民法典之编纂 作者：龚廷泰 眭鸿明 单位：南京师范大学 载于：《法学家》2007年第1期 转引自：/Article_Info.asp?Id=109576 【摘要】“习惯法权”相对于国家法律具有“先在性”。我国传统习惯饱含着深刻的“法律伦理主义”精神；如果我们抛弃其历史惰性，汲取其注重道德规则法律渗透、伸张个人信念伦理、强调个人社会责任、重视风俗礼仪等精华，并将其贯彻于中国民法典之中，必然有助于民法现代化所需求的“民族性”品格的树立。 【关键词】习惯法权 中国民法典 编纂 【英文摘要】“Rights in the Customary Law”preceded the laws formulated by the states．Deep“legal ethics”isembedded in our traditions and customs．Actually they might be helpful for the setup of“nationalism”required by the modeernization of civil law， once we get rid of their hitorical flaws and draw their souls of absorbing the ethical rules into the laws，promoting the ethics of individual good faith，emphasizing individual social responsibility and stressing themores and rituals． 【英文关键词】Rights in the Customary Law；China’s Civil Code；Codification 习惯乃是在物质生活条件中生存的，先于“国家法”而存在并制约着法律创制，具有民族特性的“法权”现象。[1] “习惯法权”蕴涵着诸多有益因素，国家要颁行符合物质生活条件法权要求的“良法”，必须尊重这一生成于社会物质生活条件的丰富资源。 一、“习惯法权”对民法制度的“先在性” 习惯是一种先在的应然法权现象。马克思曾在《第六届莱茵省议会的辩论》之“关于林木盗窃法的辩论”中，针对“贫民阶级的权利感”提出了“习惯权利”概念；另一方面，在对贵族的“非法性”习惯法和贫民的“合理性”习惯法的论证中，确证了贫民“习惯权利”的应然性格，并告诫立法者必须尊重作为市民社会应有法权的贫民的“习惯权利”。马克思认为，“习惯权利作为与法定权利同时存在的一个特殊领域，只有在和法律并存，而习惯是法定权利的前身的场合才是合理的。”故而国家必须确认包括“习惯权利”或“习惯法权”在内的贫民的应有权利，国家不能轻易地、轻率地限制和剥夺贫民及其它公民的习惯权利要求，“如果自私自利的立法者的最高本质是某种非人的、外在的物质，那末这种立法者怎么可能是人道的呢？”[2]这里，马克思特别强调了“习惯权利”是法定权利的前身。[3]法学意义上“习惯法”的诞生意味着：“习惯成为合理的是因为权利已变成法律，习惯已成为国家的习惯，”即上升为法律权利。[4] “习惯法权”作为社会生活条件下阐发的应有权利，对于现实的立法具有优先性，即对社会基本结构及其现有权利体系有优先地位。包括“习惯”在内的应有权利的生成和变化，是现有权利产生和更新的前奏。习惯同其它物质生活条件所阐发的法权关系一道，对上层建筑的国家法律的创制，起着决定性作用。[5] 究其原因，首先因为“习惯法权”反映了人的主体性和价值尊严要求。在现象世界中进行活动的人类，都是有意志、有目的的自觉活动的人。人具有确证自己价值的创造性和主动性，把自己作为进行价值判断的主体，自觉地、有意识地调整自我与客观世界的联系。习惯则是用“一贯性行为”或人的行为的历史性延续，将抽象的人格尊严凝结起来。自我意识意味着人作为主体在客观世界中坚持价值连贯性，即把客观世界不断对象化，依此内化为自身价值，形成一贯性和连续性的行动。事实上，习惯规则的产生正是这种“把客观世界不断对象化，”并“形成一贯性”和连续性的行为使然。同时，自我意识意味着较强的自主性，以主体利益为本位的价值判断会给主体活动以动力与潜力，为了主体自身利益的恰当实现，主体会在社会交往中运用业已形成的习惯规则。 人类就是在这种自我需求的社会交往中，表达着各种习惯法权要求。人会努力实现自身存在的价值，尊重、保护、捍卫自身的生命、健康、安全、名誉，从而产生维护人格独立、自尊、自由、平等和稳定社会秩序、安全的习惯规则。[6]如商品交往中的契约习惯、抵押、质当等习惯，仅是主体的人在维护人身自由、交易安全、独立等人格价