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入室盗窃未遂处理方式的法理探析 ——以非法侵入住宅罪处理为视角 李益明 （杭州市人民检察院，杭州 310014） 摘 要：广义角度的入室盗窃未遂类型有三种，但狭义角度的入室盗窃未遂类型主要表现为行为人意图入室窃取他人特定财物或者任何数额较大以上财物，但入室后却未找到所要窃取的特定财物或者任何财物，或者虽找到财物但嫌太小而主动离去及入室后尚未着手窃取财物遂被人发觉而仓皇出逃等。司法实践中，狭义角度的入室盗窃未遂有的作无罪处理，有的按牵连犯原则定非法侵入住宅罪。笔者认为，对该类入室盗窃案件应作有罪处理，且须基于吸收犯的原则定非法侵入住宅罪。 关键词：入室盗窃 未遂 吸收犯 非法侵入住宅罪 Analysis on Jurisprudence of Invasion Residence Unsuccessfully ——Perspective on Invasion Residence Illegally Li Yiming (Hangzhou People’s Procuratorate, Hangzhou310014, Zhejiang) Abstract: There are 3 types of invasion residence from broad sense, but from narrow sense it can be defined that the criminal want to steal others’ property, unsuccessfully. In judicatory, invasion residence unsuccessfully is guiltless. In this paper, for this criminal, people should deal it with guilt. Key words: invasion residence; unsuccessfully; criminal; invade residence illegally 一般认为，狭义角度的“入室盗窃”未遂类型的表现形态为，行为人意图入室窃取他人特定财物或者任何数额较大以上财物，但入室后却未找到所要窃取的特定财物或者任何财物，或者虽找到财物但嫌太小而主动离去及入室后尚未着手窃取财物遂被人发觉而仓皇出逃等。笔者认为，广义角度的“入室盗窃”未遂类型的表现形态还包括：（1）盗窃财物未达立案标准。盗窃罪在大多情况下是数额犯（在少数情况下，所窃财物虽未达到最高人民法院有关司法解释规定的较大数额标准也构成犯罪），也即只有所窃财物达到最高人民法院有关司法解释规定的较大数额起点才构成盗窃罪的既遂。故此种未遂类型表现为行为人主观上若意图通过入室盗窃数额较大的公私财物，但实际上窃得的财物经物价部门鉴定其数额未达最高人民法院有关司法解释规定的数额较大的标准的。（2）盗窃财物未果。此种未遂类型表现为行为人采用撬门、砸锁、翻窗等方法入室盗窃，并将所窃财物置于自己的暂时控制之下，在还没走出被害人房门或者虽然走出被害人房门但被被害人与第三者及时发现，行为人仓皇出逃而将所窃财物遗留于现场及附近或者被害人、第三者从行为人手中夺回了被窃财物等。从表象看，行为人取得了财物，似乎符合盗窃罪的既遂特征，但因行为人所窃财物还未真正纳入行为人的实力支配下，行为人还不能像财物的所有人那样随心所欲地对所窃财物进行处分，行为人是否最终占有该财物还处于待定，故此种情况下的窃取还是属于典型的未遂形态。若不作特别说明，本文所讲的“入室盗窃”未遂仅指狭义角度的“入室盗窃”未遂。 1 司法实践中的处理方式 1．1 按无罪处理 实践中，部分司法机关基于刑法的谦抑原则对一些入室盗窃案件往往作无罪处理，如我地区桐庐县院办理的郭绪好抢劫案等案件。笔者认为，此种处理方式是源于对刑法谦抑原则的不正确理解。 谦抑性原则，又称必要性原则。指立法机关只有在该规范确属必不可少，有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法秩序的行为设定成犯罪行为。一般而言，下列情况没有设置刑事立法的必要：第一，刑罚无效果。假如某种行为设定为犯罪行为后，仍然不能达到预防与控制该项犯罪行为的效果，则该项立法无可行性。其二，可以他法替代。如果某项刑法规范的禁止性内容，可以用其他处分手段来有效控制和防范，则该项刑事立法可谓无必要性。英国哲学家边沁有一句名言，称“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性；政府的精神会在公民中间得到尊重”。这句话可谓刑法所以要奉行“谦抑性”原则的法哲学基本理论。故而，那种将人民群众的违法行为动辄规定为犯罪的立法法，不是立法在民的表现，殊不可取。其三，无效益。指立法、司法与执法的耗出要大于其所得收益。由此可见，所谓刑法的谦抑性，主要发生在刑事立