论刑法拟制的正当性根据.docVIP

论刑法拟制的正当性根据 　　【摘要】刑法拟制的产生原因既有宏观上“有限的风险刑法”理论和宽严相济的刑事政策的影响，又包含了微观上的目的性。刑法拟制存在的正当性根据不仅包含了实然法意义上的形式根据，也具有应然法意义上的实质根据。 　　【关键词】拟制；刑法拟制；有限的风险刑法；正当性根据 　　刑法拟制是指刑事立法上刻意将不同的事实相同看待，同时适用相同法律后果的一种立法技术。其特征有“对事实要素的假定、有意性、结论的不可推翻性、法定性或合法性”，技术上的积极功能表现为“促进刑法的发展、实现某种立法政策或价值、决疑定夺、简化思维和立法简洁”。[1] 　　刑法学是一门规范学科，其中充满了诸多价值判断，在某种程度上具有不受事实的逻辑检验。那么，刑法拟制为何能突破事实判断，其正当性根据何在？仅仅将刑法拟制看做一种立法技术，并没有突出刑法拟制本身的价值。笔者认为，刑法拟制的正当性根据不仅有形式根据，而且包括实质根据。一、刑法拟制的产生原因 　　宏观背景上，刑法拟制是对风险社会的回应，是有限的风险刑法的悄然响应。关于风险刑法，学界主要存在否定说、肯定说、折中说。笔者站在折中说的立场，认为我们不应该忽视风险刑法的理论主张，更不应该对其顶礼膜拜。风险刑法理论的兴起和发展与风险社会的提出密切相关，刑法拟制大多具有使法益保护前置化的倾向，是“有限的风险刑法”的必然产物。 　　此外，刑法拟制也受宽严相济的刑事政策的影响。“宽”在“严”的前面，表明了刑法的时代价值偏重，但更重要的是宽和严“相济”，反应到刑法中就是要做到罪刑均衡。我国刑法修正案八中增加规定了不少有关老年人、未成年人犯罪等体现“宽”的条款，是对以往体现“严”的过多刑法拟制条款的衡平，是宽严相济刑事政策指导下的刑事立法表现。 　　微观上，刑法拟制是立法者为了贯彻公共政策的重要方式之一。风险社会的到来，人们的风险意识在不断加强，控制风险也成为了现代政治的迫切需要。反应到刑事立法上，就是刑法拟制的趋重性条款不断增多。同时，人权保障的要求又制约着刑法拟制趋重条款的过多发展，出现了不少趋轻性的条款。 　　总之，刑法拟制的产生是多种因素共同作用的结果。刑法拟制的产生具有必然性，但是这并不能为其提供正当性的根据。刑法拟制不仅突破了事实，更重要的是在传统刑法理论当中划开了一道口子。因此，刑法拟制的正当性根据是其要面临的首要诘难。二、刑法拟制的形式根据 　　形式根据主要基于实然法的角度来讲，是规范视野下的分析。“法律的拟制无害于任何人”，从规范解释的角度来说，刑法拟制是无害于任何人的。（一）法定性 　　刑法拟制是刑事立法中的明文规定，是刑法规范的组成部分。站在解释学的角度，其正当性毋庸置疑。但这并不表明笔者赞成恶法亦法，而是认为刑法必须被信仰，刑法学的研究重心应该放在解释刑法而不是批判刑法上。同时，法定性体现了公开性，符合国民的预测可能性。有学者指出法律拟制是“基于法律经济性的考虑，避免重复”，[2]笔者不以为然。刑法拟制对于司法实践而言具有经济性，但是对于立法则使得刑法条文过多。在经济性和明确性冲突的情况下，明确性要求具有优先性，它包含着限制国家权力的精神。（二）不可避免性 　　社会生活的变化性与刑法的稳定性之间的冲突决定了刑法拟制的不可避免性。“法律拟制不是法律学者的无病呻吟，而是基于事实需求，为解决生活经验上的问题，所采取的一种手段，将经验知识所无的，以虚拟的述说型塑出一个新事物”，[3]因此，刑法拟制是顺应时代的呼唤而出现，在一定程度上刑法拟制是社会发展变化的一张“晴雨表”。（三）统一性 　　这主要针对司法实践而言。假如刑法没有做出拟制的规定，对于我国偏向重刑主义的司法传统，司法实践中极易突破罪刑法定原则的藩篱来定罪处罚。刑法拟制是刑事立法对于司法实践的回应，有利于在司法实践中平息止争、决疑定夺。同时也有利于减轻司法机关的举证责任。三、刑法拟制的实质根据 　　实质根据是从应然法的角度来说，是在价值视角下的论证。（一）罪刑均衡 　　罪刑均衡是一个动态发展的历史范畴，其确立与罪刑关系密切相关。犯罪的本质是法益侵犯性与人身危险性的统一，在立法上主要考虑的是法益侵犯性。由于法益侵犯性与人身危险性密切相关，其实也兼顾了人身危险性。立法者正是基于犯罪本质的考虑，结合时代的特征将法益侵犯性相当的不同事实等同看待，并赋予相同的法律效力，这是刑法拟制产生的根本原因。刑罚的本质是报应与预防的统一，报应是针对已然之罪，预防是针对未然之罪。刑法拟制的事实之所以适用标准事实的法定刑，从报应的角度上来说是因为二者具有法益侵犯的相当性，从预防的角度上来说，可以提前遏制住行为人的行为向犯罪方向纵深发展。（二）人性基础 　　这是刑法拟制的独立价值基础。我国有学者认为，立法的人性基础反应在立法理念上