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论法律实践本土化的必要性 　　【摘要】以马克思关于法的本质的论述中，法的发展最终是由物质生活条件决定的。换句话说，法律是上层建筑，其生存和发展受制于经济基础，即社会生产力与生产关系。然而，我国自清末沈家本修律以来，中国出现“法律自法律，社会自社会”这样的现状。[1]在近一百年的学习西方、模仿西方的过程中也出现过激烈的争论，从沈派与反沈派到后来的保守主义、自由主义与国情论等等。一代又一代的知识分子都在追寻法律的根基，一国法律得以存在的理论根据与现实根据又在哪里？法律又何以正当与实效？ 　　【关键词】法律实践；法律文化；根基；中国模式 　　一、问题的提出 　　早在清末沈家本修律以来，在沈派与反沈派之间就已围绕着是否应立足于中国来思考中国问题之争。在面临“法律自法律，社会自社会”这样的困境，沈派与反沈派就以旧道德与新法律是否相适应发生争论。反沈派反对变法的理由是“新法律与历史不连接和与社会不适应”。[2]以新法律不符合现实的道德要求，甚至与现实的道德相冲突为理由，进而主张法律与道德的合一。而主张变法的沈派对此也没有给出合理的解释，而是尽量回避以政策推动变法。蔡枢衡却指出：“清代以来输入西洋近代法律制度，架设于中国宗法封建社会组织之上，其本质当然是破坏传统的风俗习惯，扰乱习于旧有风俗习惯的民众之生活。这事情理论上原是许可的，事实上自然不方便。在理论和事实互相矛盾的地方，决定的条件不是事实，也不是理论，是政治的需要或政治政策。”[3]由此我们就能看出，是否应该立足于中国来思考中国问题自引进西方法律制度与理念以来就发生争议。1929――1930年的《中华民国民法》采用了1900年的德国民法典的男女继承平等的法则（第1138条）（《六法全书》，1937）。在今天我们看来，国民时期引进大陆法系德国的男女平等的继承权制度和现在的《中华人民共和国继承法》都彰显了男女平等的普世价值观。而在当时特定的历史社会时期，在全民的观念中都还存在“养儿防老”的思想，并且形成了女方结婚后到男方家居住的未成文规则，而当时的农业经济社会全家基本上靠几亩庄稼生存。由此，在引进西方具体的法律制度时应考虑是否适用中国的现实状况，应立足于中国来思考中国问题。 　　在中国法学过去二十多年以来，出现过张文显先生的“权利本位论”、“法条主义”、梁治平先生的“法律文化论”、苏力先生的“本土资源论”以及以司法职业主义为代表的现代话语模式，[4]在邓正来先生看来“中国法学深受着一种我所谓的西方‘现代化范式’的支配，无力引领中国法制、法律朝向一种可欲的方向发展”。[5]而黄宗智先生则一直“从诉讼档案出发，亦即从法律实践的记录出发，由此来提炼分析概念”的实践研究逻辑，“从实践历史出发来建立符合中国实际的理论概念”进而得出“实用道德主义”。[6]以中国现实的实际情况为研究对象，立足于中国实际来解决中国的问题，从而弥补主体的缺失进而达到“文化的自觉”。二、立足于中国的社会实际 　　人的认识运动是反复经过实践、认识、再实践、再认识的过程，循环往复以至无穷，实践和认识在此过程中不断提高。但是我们必须认识到我们实践的对象，我们得以实践的现实环境，只有在特定的历史条件特定的社会背景下才能实践――即中国的社会实践。（一）立足于中国的经济 　　一国的法律不能凭空存在，作为上层建筑的法律在发展过程中受到该国的经济发展的影响。改革开放以来，我国GDP平均以9%左右的速度持续增长了30多年，这三十年的发展没有走苏共各国依据“华盛顿共识”的“休克疗法”，也没有走“全盘西化”的发展道路，而是以发展中国家在全球化背景下立足中国国情实现社会现代化的“中国模式”。但是，中国经济发展不均衡，存在东西部、南北方发展差别化，这就造成同样一部法律在实践过程中的不一样。江苏2012年全年地区生产总值54058.22亿元，西藏2012年全年地区生产总值695.58亿元。两省的经济发展水平相差非常大，如何在法律实践中取得公平、公正应立足于当下的经济发展。比如，在诉讼案件的调解过程，各个省地区的经济发展不一样，在调解过程中赔偿的比例也需做相应的调整；一个地区经济发展很快，在法律实践中也需更加的重视该地区的相关领域的司法实践。（二）立足于社会主义初级阶段的基本国情 　　立足于社会主义初级阶段的基本国情就是要立足于我国的社会性质、政治制度、自然资源条件、公民受教育程度以及地域特征、人口数量、民族及其分布情况等。立足于中国的法律实践应置于具体的社会、政治与民族、文化语境之中。《中国流动人口发展报告2010》中指出，2009年我国流动人口数量达到2.11亿人。报告显示，如果我国人口流动迁移政策没有大的变化，到2050年流动人口规模可达3.5亿人左右，但每年新增流动人口由近600万逐步下降到2050年的300万左右。全国经