张燕玲：论我国亲法中婚约制度的创立兼评《〈婚姻法〉司法解释(二)》第10条.docVIP

论我国亲属法中婚约制度的创立 兼评《〈婚姻法〉司法解释(二)》第10条 张燕玲 南京大学法学院 　　　关键词: 婚约 附生效条件 赠与物返还 立法 　　内容提要: 婚约在我国的历史源远流长，至今仍广泛采用。我国关于婚约的立法缺失为实践中婚约纠纷的裁判带来适用困难。已有司法解释作为司法裁判的应急举措，因内存的理论硬伤致使其不仅难抵立法缺失之填补功用，反倒有引发其他严重后果之隐患。正视确立婚约制度的实践意义，借鉴域外婚约立法的成功经验，借创立民法典之伟大契机，在亲属法中增设婚约制度，是我国民事立法应对婚约问题的应有之策。 　　引言 　　婚约是男女双方以结婚为目的而作的事先约定，婚约的成立也称订婚。订婚是我国的传统习俗，至今在社会生活中仍占据重要地位。经济的发展和人们生活水平的提升，使得现在的男女在订婚时所赠财物的价金越来越高;同时人口流动的频繁和异性交往空间的不断增大，又使得退婚和悔婚的事情常有发生，由此带来了因解除婚约而形成的婚约赠与物返还纠纷的增加，据统计，该类案件在基层法院受理的婚姻家庭案件中占有相当大的比重。由于《婚姻法》未规定婚约制度，现实生活中的婚约对男女双方并无法律约束力;立法缺失导致现实中的婚约纠纷“无法可依”，实践中法官多依民法基本原则或相关司法政策予以裁决。理论界和实务界关于婚约解除及赠与物返还问题存在不同认识，因而出现了同类案件不同裁判结果的情况。(此处所谓赠与物指男女双方以结婚为条件实施的赠与，在我国边缘山区和农村称作“彩礼”，在西方被名为婚前赠与(Premarital Gifts)，既一方对另一方以结婚为条件赠与订婚戒指或其他婚前礼物。参见夏吟兰《美国现代婚姻家庭制度》，中国政法大学出版社1999年版，第53页。)为求司法统一，最高人民法院在2003年12月颁布的《关于适用婚姻法若干问题的解释(二)》(以下简称《〈婚姻法〉司法解释(二)》)中就彩礼的返还专门作出了规定。(第10条：当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持： (1)双方未办理结婚登记手续的; (2)双方办理结婚登记手续但确未共同生活的; (3)婚前给付并导致给付人生活困难的。适用前款第(2)、(3)项之规定，应当以双方离婚为条件。)但该解释只是我国法院解决彩礼返还纠纷的应急之举，难为渐趋增多的婚约纠纷提供正当立法支持，而且司法解释关于彩礼返还的具体规定与我国民法理论严重不符，存在引发其他事端的隐患。为能及时纠偏指正，对婚约制度开展纵向的流变史分析和横向的比较法分析，为我国立法应否规范婚约，如何规范婚约寻求可能的历史支撑和域外法借鉴，在当前形势下变得甚为必要和重要。 　　一、婚约的起源与近代发展 　　婚约起源于买卖婚姻，买卖女子的要约成为婚约成立的前提。从历史上看，早期婚约具有相当大的法律效力，婚约是婚姻成立的必要组成部分，未订婚者婚姻无效。如古巴比伦王国的《汉穆拉比法典》第128条有“倘自由民娶妻而未订立契约，则此妇非其妻”的规定，并规定“婚约签订后，女方父亲不得将女嫁作他人”。古罗马时期，婚约盛行，但缔结简单，解除容易，效力有所减弱，与现代不欲婚约拘束力过强之思潮最相契合。 [1]中世纪，寺院法对婚约极为重视，婚约被视为神的旨意，婚约一经订立，法律上即具有准夫妻身份，互负贞操义务;一方不履行婚约，须受宗教上的处罚，并有请求损害赔偿的权利。近代资本主义时期，西方各国在其立法中多数规定了婚约制度，但婚约的效力却较前削弱许多，婚约不再是婚姻的必要组成部分;婚约不得请求强制履行，当事人可任意解除婚约，但无法定事由的退婚可能面临对方的损害赔偿诉讼。 　　我国的婚约传统源远流长。在古代，婚约多为父母、尊长包办，订婚是嫁娶的必经程序，对男女双方都有约束力，悔约者须按律科刑。如《明律》规定：“若许嫁女已报婚书及有私约而撤悔者，笞五十，虽无婚书但受聘财者也是。如再许他人，未成婚者杖七十，已成婚者杖八十。……如男家悔者罪亦如之，不追财礼。” [2]76《礼记》则有“男女非有行媒，不相知名，非受币，不交不亲。”近代，北洋政府曾以《大清民律草案》为蓝本进行中国近代第二次民律草案的修订，依照德国、瑞士民法的规定，增加了订婚条款，该款在保留固有法的尊长、家长主婚权的同时，提高了婚姻关系中男女双方当事人的意思自治能力。“男女双方虽经订婚，但仍不得以之提起履行婚约诉讼。但父母或监护人于订婚后反悔，而当事人两厢情愿结婚者，不在此限。” [2]78南京国民政府对婚约制度相当重视，国民政府1929年公布、1930年5月5日实施的《民国民法》明确“婚约为男女当事人约定将来应互相结婚之契约，非男女当事人自行订定固不生效力。”解放前的革命根据地，某些地区性文件中也多有婚约的规定，如《晋冀鲁豫边区婚姻暂行条例》中专设两章对婚约的成立和解除做了规定