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董毅智律师：通过案例剖析非法经营罪　辽宁亚太律师事务所董毅智律师138-8955-0957 (咨询请说明来自法律快车) 律师观点： 董毅智律师认为新刑法实施两年来，从司法实践的情况看，非法经营罪的“口袋罪”遗传基因已经逐步显现。刑法第二百二十五条第四项之规定正越来越多地被援引，作为对刑法没有明文具体规定的有较大社会危害性的非法经营行为定罪的法律依据。由于“经营”的含义相当宽泛，生产、流通到交换、销售等几乎所有的经济活动，都可能属于经营活动，因此，非法经营罪的适用范围在实践中存在不断扩大的趋势。但是，中国刑法毕竟已经步入罪刑法定的时代，灵活性必须以原则性为基础，任何与罪刑法定的基本原则相抵触的刑事立法与司法都应当尽力避免。因此，如何理解和把握非法经营罪的本质特征，正确阐释和适用该罪条文第三项规定，防止非法经营罪任意膨胀成为新的“口袋罪”，从而动摇罪刑法定原则的根基，这是立法者、司法者和学者们应当共同关注的课题。董律师，您好!很高兴您能在百忙之中抽身接受法律快车刑法知识栏目的专访。主持人好，各位法律快车的朋友们，您们好!该案件的具体过程是什么？2011年7月，朱某为非法牟利，在未经国家有关主管部门批准的情况下，以合肥某某公司的名义与湖南A大宗贵金属交易所（下称湖南A交易所）签订市场开发合作协议，约定由合肥某某公司为湖南A交易所的贵金属交易提供居间服务并收取客户佣金的70%作为报酬。 为方便管理，朱某在2011年9月又注册了合肥A贵金属投资管理有限公司（下称合肥A公司）。 2011年8月至12月，朱某以合肥某某公司、合肥A公司的名义在合肥租赁经营场所，安排梁某某招聘业务员，由业务员采用随机拨打电话等方式招揽客户，承诺稳赚不赔，介绍及代理客户通过湖南A交易所网上交易平台进行保证金100倍数额内的无实物黄金“期货交易”，并安排蔡某某为客户提供开户等服务。 在此期间，朱某以合肥某某公司、合肥A公司的名义让沈某某、郑某某等人将3276万余元资金存入个人账户，作为交易所需保证金，通过湖南A交易所网上交易平台进行保证金100倍数额内的无实物黄金“期货交易”，成交金额计144亿余元，朱某从中收取高额佣金，非法获利30余万元。但沈某某等人损失严重，血本无归。 去年，公安部挂牌督办的湖南A大宗贵金属交易所有限公司涉嫌非法经营黄金案成功告破。该公司自2010年2月以来在全国发展了27家省级A公司会员单位，共发展了39084名客户从事所谓的“A金”期货交易，非法经营成交金额达6003多亿元，产生手续费8.88亿元、递延费600多万元。 5月21日，该案在长沙开福区法院开庭审理。案件的判决结果是什么？法院查明，湖南A交易所提供黄金交易平台并组织客户进行黄金交易的经营行为，是采用集中交易模式进行标准化合约交易，在交易中实行当日无负债结算制度并采用保证金模式，且保证金收取比例低于合约标的额的20%，符合《期货交易管理条例》规定的变相期货的特征，该公司不属于合法设立的期货交易场所。合肥某某公司自成立后，主要业务为非法经营无实物黄金“期货交易”，合肥A公司、合肥某某公司不属于中国证监会批准的合法期货经营机构。 庐阳法院认为，被告人朱某未经国家有关主管部门批准，非法经营变相期货经纪业务，扰乱市场秩序，非法经营数额达3276万元，属情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应依法惩处。朱某传唤归案后，如实供述犯罪事实，可认定为坦白，可对其从轻处罚；庭审中，朱某自愿认罪，可酌情从轻处罚。一审判决朱某犯非法经营罪，判处有期徒刑5年，并处罚金30万元。对朱某非法所得的30万元予以追缴上缴国库。怎样会被认定为是非法经营罪？本罪的刑事违法性与其行政违法性是一致的、也就是说，非法经营者必然违反有关的工商法规、没有行政违法性就不存在刑事违法性。 本罪在主观上要求行为人必须是出于故意，且以营利为目的，对于因不知其为非法而进行非法经营且不以营利为目的的，不认为构成本罪，而只能给予行为人以行政处罚。本罪在犯罪情节上要求情节严重的才构成犯罪，而认定情节是否严重，应以非法经营额和所得额为起点，并且要结合行为人是否实施了非法经营行为，是否给国家造成重大损失或者引起其他严重后果，是否经行政处罚后仍不悔改等来判断。非法经营罪的相关法条有哪些？　　第二百二十五条 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，情节特别严重的，处五年以上，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专场物品或者其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(三)未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；(四)其他严重扰乱市秩序的非法经营行为。第二百三十一条单位