法律的多元化与法律规避.docVIP

法律的多元与法律规避 ——以“私了”为例 法律是人们在群体生活中的产物，也是在群体生活中得以传承的，因此从此意义来讲，法律是一种文化的现象，法律的运作也反映一定的社会文化。在实际生活当中，由于地理环境、生产力水平和生产方式的不同，社会群体组织方式的不同，因此各个民族或社会的文化也是可能不同的，社会中也就存在着文化多元和法律多元。马克思的经济基础决定上层建筑和著名德国法社会学家韦伯对社会法律作理想型的划分①都证实了法律多元和文化多元的观点。 前人的结论应当成为我们研究的起点，对于法律职业者来说，问题则在于，当一个社会或国家中，有几种文化共存时，对该社会的法律运作会产生什么特别影响及如何表现出来？当代中国是否存在法律多元的问题？如果存在，那么法律多元问题对建设中国当代法制有什么现实意义等？ 在生活实践中，私了是非常普遍、流行的纠纷解决方式，尤其在我们农村，而且事情牵涉的领域有许多是民事侵权案件，当然有些也可能是刑事案件。下面笔者以“私了”为例，来阐明法律的多元和法律规避问题。 人们选择私了是不知法还是规避法？ 许多中国法学者常常一言以蔽之的将私了中的行为人的所作所为定为不知法，因此在这些学者看来，要真正加强法制，建立起法律的权威，根除这种非法交易，重要的是加强法制教育，使人民懂得法律，知道以法律来保护自己的合法权益。中国近年来一直在全体公民中实行的普法教育，就是基于这种观点。 初看起来，这些论点是有道理的，但实际上是不合逻辑和不能令人信服的。在私了过程当中双方总会坐下谈判，进行讨价还价，甚至针锋相对。如果他们真的不具有政府会如何处理此事件的任何知识的话，这些活动是不会发生的。当然他们也许了解的法律并不多，但这里的问题的关键并不是对法律了解的多少。 因此，事实上，当事人是在知道国家法律会制裁一方甚至双方的情况下，作出的一种充满文化意蕴的理性选择——合作来规避国家制定法。这种选择虽然没有以国家制定法规则作指导，但绝不是没有知识和规则指导的行为。他们选择的解决的问题的方式显示出一种文化规则在起作用。否则也许受损害一方会伤心几天，然后就忍了；也许受损害一方会选择报复，而报复的手段几乎是多种多样的。如果加害的一方真的不知法，他可能会对自己的所作所为不以为然，他甚至会来安慰对方，但绝不会来请求对方来进行私了，其之所以这样做是因为他知道，他可能会受到国家制定法的制裁。而之所以双方可能会达成协议，也并不是因为这种协议是“天然合理”或“自然而然”的。如果没有一些潜在的规则制约，解决纠纷的手段必定是无穷的，因此他们就难以达成协议。正如人们只有说共同的语言才能对话一样，人们只有分享某些规则才能达成协议，而正是由于这种潜在规则的作用才使得双方所达成的协议是公正的，合乎情理的，至少是双方可以接受的。 这种类型的纠纷解决方式在我国农村并非少数。这种方式是经常、流行、恒常的，其在中国社会中实际起到维护社会秩序的功能。我们也许可以称那些潜在的指导这一纠纷解决的规则为“民间法”“习惯法”或“地方性法律”——在社会中衍生的，为社会所接受的规则②。这也就是学者们称之为法律多元的现象③。正是由于法律多元的存在，人们可以选择其自愿遵循的规则，选择能获得更为有利后果的规则。 以民众的自愿选择和自由接受为标准，在诸多案件中，我们可以说国家制定法被打败了，或几乎被打败了，更重要，更值得注意的是受害者及其家庭在明知国家制定法提供了正式法律保护的前提下，合作了这种法律规避，他们自愿作出了这种选择。假定每个人的选择是理性的话，那么这就意味着他们接受这种民间法或习惯法为他们的最佳法律保护④。 其实，从特定的角度来看，法律规避必定是社会中的一种普遍现象。而真正的有法必依，严格执法是一种例外，甚至许多严格守法，执法的行为实际上也可能是一种“法律规避”。例如，律师在为其委托人服务时，不是查询法律是如何规定的，而是查询遵循哪一条法律，作何种解释，可能获得最大利益——他们总是在极力的避免对其不利的法律规定或解释。在法庭上。原告、被告也大都会寻求有利于的自己的法律规定，或者利用法律语词必然具有的弹性、涵盖型、模糊性、意义可曾性等特点作对自己有利的解释⑤。即使是法官也不例外⑥。 人们为什么选择私了，私了的合理性？ 为什么会发生这种情况呢？为什么被法学家和立法者假定为人民的最佳保护的国家制定法会被这些保护对象自愿放弃？这种行为是合理的么？ 一些精英观点认为这些人不懂得自己的最佳利益，不懂得维护自己的利益。这种观点是不能接受的，其实我们知道：权利意识是人的一种生物本能，没有这种本能的人就不能够存在；权利的内容会随着社会环境的变化而变化的，但这种拥有权利的感觉将是一个常项。同时这种观点的隐含义又是只有受过法律训练的律师或政府官员才能了解其他人的最佳利益，因此这些人可以为他人作出选择并规定下来（实际上，任何