商法学(覃有土)解析.ppt

商法学 覃有土主编 柯昌辉小灵通O） H） kch2007kyx@163.com 第一编 商法总论 第一章 商法概述 第一节 商法的概念及其调整对象 第二节 商法的演进 第三节 商法与其他法律部门的关系 第四节 商事立法的基本原则 第一节 商法的概念及其调整对象 一、“商”的含义 二、商法的概念及特征 三、商法调整对象 一、“商”的含义 日常生活中的“商”： -一是指买卖行为，如做买卖（生意）、经商 -二是指人，即商人（商事主体），如代理商、证券商、房地产商 -三是指商品 -四是指商量、协商 字面意义上的“商” 拉丁语commerium， 英语、法语：commerce 德语der handel 日语“商” 汉语“商” 汉语“商” 古代汉语：一种计时单位，一刻称为一商，《集韵·阳韵》中有云“商，刻也”。 商又被用指估量、推测，《说文·内部》中写道“商，从外知内也”。我国古代汉语里关于商的解释也多是立足于此，如《汉书·食货志（下）》中有云“通财鬻货曰商”.《白虎通义·商贾》中说道“行曰商，止曰贾。商之谓言商也，商其远近，度其有无，通四方之物，故谓之商。 行为意义上的商--经济学上的“商” 泛指社会产品从生产者手中流转到消费者手中的渠道、桥梁和中介，以调剂供需，从中获取利润的活动。这是最本原意义上的商，即买与卖，是简单商品生产条件下社会分工的结果。 随着生产力水平的提高，剩余产品越来越丰富，买与卖的规模越来越大，最后就使得作为一个特殊经营领域的商业得以成型。 此种意义上的“商”的一个根本特点，就是商人作为生产者和消费者之间的一个渠道、桥梁或中介，以先买后卖的方式贯通了生产与消费的过程。  行为意义上的商--法律学意义上的“商” 《德国商法典》规定，凡以商业之方法与范围为营业，办理商商业登记者，即视为商业；对于农业兼营副业，如对农林产品加工制造，经申请商业登记的，也视为商业。 《瑞士债务法》规定，凡经营商业、工厂或其他依商人之立法作为营业而进行登记的，都视其为商业。 行为意义上的商--法律学意义上的“商” 基本要素： -商业登记 -营业 行为 ——是指商事（营业）主体以营利为目的，有计划、有组织地综合运用各种营业要素而实施的一系列行为的总和，具有计划性、持续性、反复性等特点。 营业的意义 --以各种必要的营业要素所构成的营业组织 --以营利为目的、综合运用各种营业要素的一系列行为的总和 --可以作为实现营利目的、需要不同的营业（行为）方式或者要求运用不同的营业要素的事项，如“营业范围”中的营业 --以衡量营业成果为标志的行为总量，如税法规定的“营业额（销售额）”中的营业 行为意义上的商--法律学意义上的“商” 定义： 商法中的“商”泛指以营利为目的的营业行为，随着社会的发展，可为商（营业）的范围不断地在扩大。 商的形式（类型、分类） --固有商，亦称买卖商 ，第一种商，即直接媒介财货交易的行为。如商品交易、证券交易、票据交易、海商活动等。 --辅助商。亦称第二种商 ，即间接媒介财货交易的行为。如货物运输、仓储保管、居间、行纪、代办等。 --第三种商 ，即虽不直接或间接以媒介财货交易为目的，但与财货交易有密切关联的行为，如银行、信托、票据、承揽加工、制造、出版、印刷、影视等。 --第四种商 ，即与辅助商、第三种商有关系的行为。如广告、保险、旅馆、饭店、酒楼、电影院、戏院、歌舞厅、马戏团等 结论 法律学意义上的“商”实际上是指作为营业内容之一的、以销售（卖）商品或服务为最后归属的、足以导致商事法律关系的产生、变更或消灭的交易行为。 二、商法的概念及特征 商法，亦称商事法，就是调整商事关系的法律规范的总称。 这是一个法学上的概念而不是法律上的概念 。在不同的国家或地区，由于法律传统和法律规定的不同，不同的学者基于不同的法律视野，所给予商法的定义各有差异，而对于商法的体系内容的认识也各不相同。 各国学者对于商法的认识 --法国的学者认为，商法是关于商法事活动法律。 --德国的学者认为，商法是适用于商人的特别私法。 --日本学者之间关于商法的概念其区别还比较大 。 --英美法系中 学者的认识差异很大。 --我国大陆学者的认识比较混乱。 商法的分类 以商法的表现形式来看 --形式意义上的商法（狭义） 商法典（民商分立） --实质意义上的商法（广义） 调整商事关系的法律总和（民商分立和 民商合一） 以商法的空间（地域）效力来看 实质意义上的商法： ——广义上的商法（国际商法和国内商法） 这是以商法的空间（地