涉外破产法律适(九).doc

第九章 破产的法律适用 随着国际民商事交往的发展，国际投资成为国际经济活动的重要方面，而跨国公司的投资使得各国法人间相互参与现象大量出现；而某一公司发生破产，常常涉及多国子公司或者分公司的财产的债务清算问题。法律如何协调和解决不同国家之间的利益，就成为国际私法学的一项重要课题。本章主要探讨破产的法律适用、破产宣告的域外效力以及和解等三方面的问题。 破产的法律适用 国际破产是一个十分复杂的问题。它涉及相关国家的经济利益甚至公共政策，加上立法上的巨大差异，使得国际破产的法律冲突不可避免。在国际破产的法律适用问题上，各国法律通常采取分割制，并且赋予法院地法较多适用的机会，其目的在于尽可能地维护法院地的社会经济利益和法律秩序。 一、国际破产的概念 破产，可分为事实上的破产和法律上的破产。所谓事实上的破产是指债务人不能清偿债务的事实状态。它包括两类情况： 一是债务人丧失了继续经营事业的财产承受能力，如债务人的财产不足以实际清偿债务或其信用不足以担保清偿债务等； 二是债务人发生了债务清偿不能的财产危机，如债务人由于支付手段的欠缺而难以清偿到期债务等。 法律上的破产，是指债务人不能清偿到期债务时适用法定偿债程序，以及该程序终结后债务人的身份地位受限制的法律状态。它包括破产要件、破产程序、破产财产或破产财团(hotchpot)、破产债权和破产管理等方面。显然，破产的法律意义不同于事实上的破产。破产是民(商)事主体权利能力终止的原因之一，其结果会导致财产所有权主体的改变。 国际私法学要研究的是国际破产(international bankruptcy)，也称跨国破产(cross-border insolvency)，是指含有国际因素或涉外因素的破产。具体说，或者破产债权人和债务人分别是不同国家的民商事主体，或者破产财产分别位于不同的国家，或者破产债权债务关系是由外国法支配的法律事实而引起的等。 国际破产问题是一个复杂的问题，它既涉及程序问题，又涉及实体问题；既涉及物权法，又涉及债权法。一般而言，国际破产主要集中在如下两个方面：其一，当债务人在一国被宣告破产后，是否要在其他国家再申请破产宣告。这涉及所谓单一破产制(unity bankruptcy)和复合破产制(plurality bankruptcies)的问题；其二，一国的破产宣告，究竟是具有域外的效力(universality)，还是具有地域的效力(territoriality)。 （一）单一破产制，是指债务人在一国被宣告破产时，该宣告是否及于破产人位于不同国家境内的财产，而将其归入破产财产的范围，并依该国法律在各债权人之间公平分配财产的效力。依据这种制度，债权人无需就破产人位于他国境内的财产再次向其他国家一一申请破产宣告。目前采用单一破产制的国家主要有法国、比利时、荷兰、挪威等。单一破产制程序单一，使国际破产较为便捷。然而，国际破产涉及不同国家的经济利益，甚至公共政策。因此，要使单一破产制得到相关国家的承认和执行，必须在相关国家之间存在条约关系。可是，至少在现阶段，要制定出一个采用单一破产制而又能为国际社会普遍接受的国际条约，是相当困难的。二十世纪初期，海牙国际私法会议就着手讨论和制定有关国际破产的公约草案，可惜迄今未成。可见，要协调各国在破产问题上的不同利益，其难度之大。 （二）复合破产制，是指债务人在一国被宣告破产，其效力仅及于破产人位于宣告国境内的财产；债务人位于其他国家的财产仍需申请人向债务人财产所在国家提出申请。也就是说，一国的破产宣告仅具有域内效力，而不具有域外效力。如果债务人的财产分散于不同国家，申请人则必须在所有财产所在地国家按各国的法律申请破产。目前采用复合破产制的国家主要有日本、瑞士、德国和美国等。复合破产制在实践中会给当事人带来很多的困难和不便。 二、国际破产的法律适用 国际破产涉及多方面的问题，各国立法对于破产的法律适用多采用分割制。即将国际破产的各个方面或环节分离开来，依据不同的冲突法规则确定准据法。一般认为：国际破产的法律适用包括破产要件、破产程序、破产财产、破产债权和破产清算等方面所应适用何种法律的问题。 （一）破产要件的法律适用 简言之，破产要件是指对债务人提起破产申请的必备或者最低条件要求，主要包括破产能力、破产原因、是否须经申请及申请人的资格、要否先行和解，以及法院有无管辖权等方面。各国立法对上述问题的规定有所不同。例如，在破产的原因方面，各国立法基本上可归为两类： 1、概括式立法，大陆法系国家破产立法多以不能清偿(can not pay)、债务超过(insolvent)和停止支付(cease to pay)等情况作为宣告债务人破产的原因。如《法国破产法》第1条规定：“凡停止支付的