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建筑物抛掷物或坠落物致害“莫须有”补偿责任之否定 对《侵权责任法》(公开征求意见稿)第86条的归谬 王竹 四川大学法学院 副教授 　　狱之将上也，韩世忠不平，诣桧，诘其实。桧曰：“飞子云与张宪书虽不明，其事体莫须有。”世忠曰：“莫须有三字何以服天下?” 　　——《宋史·岳飞传》 　　全国人大官方网站“中国人大网”于11月初公布了《侵权责任法》(草案)向全民公开征求意见(下简称“公开征求意见稿”)，其中第86条规定：“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体加害人的，除能够证明自己不是加害人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。”该法条创造了比较法上独一无二、难以理解的建筑物抛掷物或者坠落物致害“无过错无行为补偿责任”，笔者将其称为“莫须有”补偿责任以明事理。笔者曾经从侵权案例体系化分析方法的角度对“一审稿”规定的建筑物抛掷物或者坠落物“莫须有”侵权责任进行过反驳， [1]该论证同样适用于“二审稿”第83条规定的“莫须有”赔偿责任。 [2]鉴于已经有国内著名法理学家对“高空抛物”系列案件的法律论证方法进行了学理批判， [3]本文将采用归谬的方式，展示如果要在《侵权责任法》上确立任何意义上的“莫须有”补偿责任，会将中国侵权法带入的如何一个无所适从的时代。 　　一、“莫须有”责任的发展历程 　　建筑物抛掷物致害，有学者称其为高楼抛掷物致人损害，是指高层建筑的所有人或者其他居住人从其住所抛出物件致受害人损害，但不能确定真正的行为人。 [4]由于类似案件频繁发生，已经不是极端个别的事件，同时因为在现行法中没有相关规定，比较法上也罕见类似案例，于是成为了侵权法上的新问题，近年来逐渐成为理论热点。2002年底全国人大法工委起草的《民法草案·侵权责任法编》(“一审稿”)第56条规定：“从建筑物中抛掷的物品或者从建筑物上脱落、坠落的物品致人损害，不能确定具体的侵权人的，由该建筑物的全体使用人承担侵权责任，但使用人能够证明自己不是具体侵权人的除外。”随后出版的数份有影响力的学者建议稿中，中国人民大学民商事法律科学研究中心起草的《中国民法典草案·侵权行为法编》 [5]对此作出了尝试性的规定，中国社会科学院法学研究所的“侵权行为法草案” [6]中没有涉及这一问题，笔者参与的杨立新教授主持起草的《侵权责任法(草案)》 [7]以不规定的方式否定了此类案件任何意义上的侵权损害赔偿请求权或者补偿请求权。 　　2008年底的“二审稿”第83条规定：“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体加害人的，除能够证明自己不是加害人的外，由可能加害的建筑物使用人承担赔偿责任。”该规定实质上延续了“一审稿”第56条的模式，只是将“侵权责任”改为了“赔偿责任”，排除了非赔偿侵权责任方式的适用。新公布的“全民征求意见稿”第86条几乎完全保留了“二审稿”第83条的内容，但将“承担赔偿责任”改为“给予补偿”，最终完成了建筑物抛掷物或者坠落物致害从“莫须有”侵权责任到“莫须有”赔偿责任，再到“莫须有”补偿责任的“三步曲”。 　　二、“莫须有”补偿责任与类似制度的比较 　　(一)“莫须有”补偿责任与“共同危险行为连带责任”的差异 　　“全面征求意见稿”第10条规定了共同危险行为：“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体加害人的，由加害人承担侵权责任;不能确定具体加害人的，行为人承担连带责任。”这是草案中另一处使用“具体加害人”的法律条文。此前不少学者已经反复比较了“莫须有”赔偿责任与“共同危险行为连带责任”的差异，但改头换面后的“莫须有”补偿责任，看起来更具有迷惑性。简而言之，“莫须有”补偿责任仍然是“一人所为、全民遭殃”的“保甲连坐”，而“共同危险行为”是“数人行为、一人致害”的“罪有应得”，两者的本质差异是致害性行为的数量不同，这是“莫须有”补偿责任与“共同危险行为”无论如何都不能抹煞的区别。 　　(二)“莫须有”补偿责任与“公平责任”的差异 　　“全面征求意见稿”较之“二审稿”扩大了“补偿责任”的适用范围，除了“莫须有”补偿责任，在“二审稿”规定的“因防止、制止他人民事权益被侵害而使自己受到损害的”和“完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害”，“没有过错”的情形 [8]之外，又明确了紧急避险中“如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿。” [9]后三类补偿责任都应该理解为是对“公开征求意见稿”第二十四条规定的“公平责任”的具体化：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。” [10]需要指出的是，公平补偿责任仅限于当事人，即受害人与行为人之间，如果仅有受害人而无法确定行为人，是不能够适