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不安抗辩权的效力与适用范围 葛云松 北京大学法学院 教授 　　关键词: 不安抗辩权/抗辩权/履行准备/unsafe right of defense/right of defense/performance preparation 　　内容提要: 我国《合同法》第68条规定关于不安抗辩权的立法迫使陷于不安的合同当事人不得不　先进行履行准备，由此将来可能因此造成很大损失，对于自己乃至于对方都有重大不利　。应当允许双务合同的任何一方当事人在有理由陷于不安的情形下，不仅可以中止债务　的履行，而且可以中止履行准备，由此导致迟延履行的，不负迟延责任。 According to the provision of Article 68 of Contract Law,the contractparties are forced to prepare the performance of the contract when they feel　 unsafe.Any party of the mutual contract,when he feels unsafe,should beallowed to suspend the performance of obligation and preparation and doesnot bear the responsibility of deferred performance 　　我国《合同法》第68、69条规定了先为给付义务人的不安抗辩权(注：但是，《合同法　》第69条赋予了中止履行的当事人在一定条件下解除合同的权利。这样，在实际行使解　除权之前，当事人同时享有不安抗辩权和解除权。解除权的性质(形成权)和功能(取消　交易)都十分清楚。我们今天说“不安抗辩权”的时候，常常会在两种意义上使用，一　种是从严格的“抗辩权”角度来说的，另一种是用以泛称第68、69两条规定，其内容就　不仅仅包括了第68条上严格意义上的不安抗辩权，又包括了依据第69条产生的解除权。　本文所称“不安抗辩权”是在严格意义上使用的。)。该规定虽然对传统的大陆法系制　度作了若干重要改进，但是主要体现在“不安”事由的范围上有所扩大，以及先给付义　务人一定条件下可以进而取得解除权。在可以主张此权利的当事人(局限在先给付义务　人)以及中止履行的对象上，仍然延续大陆法系的传统见解。 　　本文主要讨论的是，在不安抗辩权规则的设计上，中止履行的范围仅仅是履行期届满　后的债务履行，还是也可以包括履行期届满前的履行准备，进而探讨得主张不安抗辩权　的主体是否应当仅限于先给付义务人。笔者希望本文的讨论有助于深化对不安抗辩权制　度的认识，建立更加完善的规则，并希望对于更深入地理解抗辩权理论也可以有一定益　处。 　　一、不安抗辩权的效力：免除违约责任的法定事由 　　这里先基于现行法的规定而加以说明。 　　举一个典型的情形。双方2月1日的合同约定买卖一批货物，3月1日须交付铁路托运，　买受人4月1日付款。买受人2月15日来信，说由于生产计划变更，希望能够提前发货。　出卖人把来函扔进废纸篓，置之不理。3月1日，出卖人来到铁路办理托运手续，不经意　看到报纸载，买受人公司因为经理侵吞公司财产、经营不善等原因，债主天天逼债，面　临绝境，并痛陈投资者当初选人不当之害。出卖人大惊，急忙停止办理手续。买受人3　月3日来电催促，出卖人立刻回电向对方询问情况，要求对方采取措施确保能够支付价　款，并且表示暂停发货。对方3月15日回电，表示本公司经理已经在20天之前更换，公　司状况正在改善之中，并提供了银行的保函。出卖人3月17日将货物托运。 　　买受人2月15日来信后，出卖人置之不理，没有发货，该不作为是否发生法律效果?是　否因为不履行而承担违约责任?不。因为合同虽然2月1日生效，买受人的债权已经发生　，但是因为履行期尚未届满，所以没有发生请求权，出卖人也没有给付义务。所以不交　付并非义务的不履行，不符合《合同法》第107条规定的违约要件。 　　3月1日铁路托运业务部门业务时间结束之时，出卖人依合同而发生的交付托运义务履　行期届满(注：3月1日是一个期间，根据《民法通则》第154条第4款的规定，截至时间　是24时，有业务时间的，到停止业务活动的时间截止。)，即，在此时点，买受人的请　求给付权发生，出卖人的给付义务发生，可是在此时出卖人并没有完成给付，所以就有　了义务的违反，构成迟延履行。那么问题是，出卖人是否须承担迟延责任。从法律政策　上来说，立法者认为出卖人因合理理由发生不安(买受人经营状况严重恶化，可能丧失　履行债务的能力)，应当允许其暂停给付，并且不须因此承担迟延责任。那么在技术上　如何实现这一政策? 　　至少有一个选择是，规定由于该特定原因，债务履行期视为尚未届满