强制中的民主-村规民约规定与实施处罚的法理正当性.docVIP

强制中的民主 ——论村规民约规定与实施处罚的法理正当性 徐宗立﹡ 【摘要】作为村民自治的产物与规范，村规民约实践中较为普遍地存在规定和实施处罚的情形，一直是一个令许多学者倍感疑惑、疑虑与阐释必要性的问题。就村民自治的内在逻辑而言，村规民约规定和实施处罚，具有法理上的正当性，尽管这并不意味着其可以任意地规定或实施处罚。因为，其一，村民自治作为民主的一种实践，必然蕴含着民主时间的内在逻辑，而民主作为一种立于无政府主义与护卫者统治之间的政治治理形式，是一种内在地包含着强制因素的民众的自治形式——强制是民主政治实践的内在的构成性因素之一；其二，村民自治固然是村民公民权利的运用，但权利并不是单纯消极性的，它在一定条件下就是权力，即，村民自治权力，它是管辖村级公共事务并能够做出强制性安排的一种公共权力，它又自身的涵摄规则，处罚的权力，是其必然的构成要素；其三，观察和思考权力时，不能有意识地区分权力的存有与权力的运用两个层面，也是我们常常不能接受村规民约规定和实施处罚现象的重要原因；当然，这种区分的视角也提醒我们，接受处罚权力的存在正当性，并不是问题的完结，而恰恰是我们进一步深思明辨权力运用规则的开始。 【关键词】村民自治 村规民约 处罚 民主 正当性 一、争论的贫困与问题的实质 村民实行自治，自治有其规约，而规约的存在又必然会引起某种形式的约束、强制或制裁。在我国，由于宪法规定农村村民实行“基层群众性自治”，法律又将这一抽象范畴具体化为“自我管理、自我教育、自我服务”与“民主选举，民主决策，民主管理，民主监督”的“三自四民原则”，并且明确规定，“村民自治章程、村规民约以及村民会议或者村民代表讨论决定的事项不得与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触，不得有侵犯村民的人身权利、民主权利和合法财产权利的内容”，从而使得村民自治激发和汇聚了人们对自觉、自愿、自发、自动之政治样态的丰富愿景想象以及对约束、强制与制裁的强烈厌恶情感和排斥意识。但是，村规民约作为一种行为规范，本身就意味着对人们自由与权利的某种限制、约束甚至强制，这也正是其存在的必要性与价值所在，因此，在村规民约规定和实施处罚问题上发生冲突与争论，在中国的语境里，从一开始就有其逻辑上的必然性。 就当前的实际情形来看，在这一问题上的大多数争鸣观点，实际上都可以大致归为三类“形异质同”的否定观点： 其一，全面否定观点。这种观点从村民自治的愿景想象出发，全面无保留地否定村规民约规定与实施处罚的正当性。如许多学者对此深恶痛绝，认为其官气十足、专横霸道、令人费解，违背村民自治精神，应当予以取缔；主张村民自治，应该是村民自觉自愿地作出决策，并自觉自愿地服从，全部过程中，只能以说服教育的方式实施，不能有丝毫的强制。 其二，柔性否定观点。这种观点往往以村规民约实际上所规定或实施的处罚的复杂性为依据，通过将部分“权力”和“制裁”色彩的所谓“处罚”，重新解释成“权利”或“民事”意涵的其他范畴，如将村规民约中的“罚款”理解为民商法上的“惩罚性赔偿”而非行政法意义上的“罚款”，从而化解全面否定观点的攻击，力图为村规民约规定与实施“处罚”保留出一定的例外空间。之所以说其根本上是一种否定观点，是因为这种“正名”活动，实际上恰恰强化的是这样一种基本认识：即，村民自治及其村规民约，与严格意义或真正意义上的“处罚”是不相容的。因此，尽管其意图是为村规民约规定与实施处罚保留一定的存在空间，但是，从法理言之，其最终则流于一种感觉上不太生硬、较为柔和的全面否定观点。崔智友先生关于村规民约所规定和实施的“罚款”所做的精细分析是这种观点的一个突出代表。 其三，法理否定观点。这种观点触及了问题的实质与关键，即就村民自治的政治逻辑与宪政法理而言，严格意义上的处罚与制裁是否就真的与之不能相容？它们是否可以是村民自治的正当组成部分？是否可以具有法理上正当性和独立的权威？从这一切入点出发，这种观点对相应的问题作了思考，并指出了其中的复杂和暧昧不明之处，并以此作为对全面否定论与柔性否定论的反驳和质疑，但是最终，其往往又会在处罚的实现保障这个关键问题上退缩下来，否定其具有法律上的独立权威，否定其可以作为司法的独立考量因素，从而在最后的时刻否定了其法理上的正当性。别忘了，如果所做的处罚不具有相对于国家法律和国家司法机构的正当性地位，不构成司法审查时独立的考量因素，不能够在法庭上与其他实质性理由进行角力，并仅凭自身获得一定的优势，那么一切都必须凭借当事人的自愿遵从，实际上等于全部否定了村规民约制定处罚措施并在实际上予以实施的权力。 何海波先生是这一观点的典型代表： “村规民约设定的处罚，原则上没有法律约束力，更不能据此对村民实施强制执行。当事人拒不接受处罚，法院不能根据村民自治组织的起诉做出处罚判决，哪怕这个村规民约是村民依法定