中国司法传统及代化.doc

中国的司法传统及其现代化（讲座记录及回应） 作者：贺卫方????文章来源：作者授权????点击数： 25????更新时间：2006-1-21 　　（开场白很有趣，但与主题关联不大，省略之。）　　中国司法改革走到今天，有关法律职业化或者称法律专业化，或者法律职业共同体的问题不得不被提出来。最高法院前不久召开队伍建设会议，就提出了法官职业化命题。这一命题特别高于（缺）的力量，高于解释的力量。说明学术界的主张与实务界回应的时间差距缩短了，这在过去往往要花十几年。　　要实现法律职业化，必须使其独立于政治控制，独立于道德考量，独立于外部权力干预。遗憾的是，在讲这个问题的时候，我们法院的领导一开始就提出“以三个代表为指针……”，这哪里是职业化？这分明是反职业化思路！导致其原有的意义丧失殆尽！中国有其独特的历史传统，在许多方面与职业化道路相距遥远，认识到现状不是坏事，它可以由此引发我们的思考。社会是一个有机体，有其人为不能改变的轨迹（非完全原话）；文化强调历史传承，强调不同国家的发展道路，脉络，形成的观念形态，对制度的构架有极大的影响。　　我早年的研究方向是外国法制史，具体点是欧洲中世纪教会法。学习历史的意义在哪里呢？　　1、历史让我们“逃避”现实。“不做无益之事，何遣有涯之生？”最近我有一些朋友信仰了基督教，据称为了寻求一个让人的心灵得到安宁平和的殿堂。在我看来，“科学主义”并非能解决一切问题，对科学的迷信分明也是一种迷信。我们有时需要一些超越科学的终极关怀，这除了宗教还有什么呢？（严重跑题?：）　　2、历史研究，特别是个性化的历史研究，可以形成对专制的抗衡力量。专制总倾向于阉割历史，歪曲历史，而粉饰现实。阿根廷著名作家波尔赫斯（对不起不知道确切译名）的小说总是在梦幻和现实间穿梭，他在小说《长城》中认为，任何一个大国的皇帝仅仅为了军事的目的而将自己国家的土地用栅栏圈起来是无法想象的，这跟拿栅栏把自家的花园子围起来不一样。秦始皇自称为始皇帝，以及修筑长城，建阿房宫，焚书坑儒的系列做法目的在于割断历史，创造历史新纪元，希望时间由己开始。乔治·沃维尔1984年的《老大哥》（？听不真切）中描述到，如果每个人都说格式化的语言，说简单的话，思想就容易统一，便于政府控制。有一个“真理部”的工作就是根据领导人当前的讲话修改已经出版的报纸。如果历史可以任意修改，历史就变成了平面的，不可考的东西。历史学家的使命就应该是维护史家的良知，真实地记录发生的事实。由此与专制对抗，令专制者产生顾忌。　　3、通过分析历史来对今天相关的制度建设所面临的困惑进行解读，许多问题可以通过对历史的解释来对今天产生启发。今天下午在看郭健老师的赠书《帝国缩影——中国古代州县衙门》，发现跟我现在的研究有一定关系。中国今天的制度建设在古代是否已经产生了萌芽？如有，我们应该怎么运用；如果没有，又要到何处去寻求？　　（下面终于进入了主题）　　法律职业化的问题是如何被提出来的呢？首先，文化大革命构成了当代制度构建的重要背景。（举例搞笑，但省略。）从十一届三中全会以来，或者说改革开放以来，法治建设随着社会开放，外部制度的引进而逐渐深化。中国的法制框架基本上形成了，但我们今天还有一种倾向，就是依赖立法，认为出现了什么不好的事情，就要立法，就可以解决问题。但事实上，我们社会的基本层面现在对法制的评价并不会比二十年前更高，就说明法治社会没有给我们带来更大的好处。法治社会到底是什么？法律面前人人平等实现了吗？公民的权利例如言论自由权，宗教信仰权得到了严格的保护吗？我们的法治建设还存在缺陷，法制的缺陷对经济的发展没有起到良好的推动作用。另一点就是，立法许诺的种种权力没有办法通过司法来实现，法治的缺陷导致法律条文成为胡适先生所称的“任人打扮的少女”。另外，前段时间提出的“以德治国”也很有意思，说明了我们的领导人也在困惑，有一些问题是法治解决不了的，于是就到德治那里去寻求。但是儒家提倡的德治是与先秦法家的法治相对立的，反对严刑苛法，采取理智的观点，选贤任能，像春风化雨般的教育人，所谓“天子之德风，小人之德草。”但是今天的法治与先秦法家的法治是不同的概念，它包含了丰富的道德意蕴。婚姻家庭法规定夫妻双方平等，结婚离婚自由；行政诉讼法则是表明民可告官，在法律意义上百姓与国家，政府是平等的，国家领导人并不在道德上优于百姓。但是今天的社会越来越趋向于利益多元，道德多元，如果仅以少数几个人的道德标准来要求大多数人，这本身就是一种不道德！钱钟书在《教训》一书中提到，上帝用三种东西惩罚人类：战争，瘟疫和道德家。（笑）　　建设法治的基本要求是什么呢？现代对法律的德性（morality?of?law）有八个基本要求，就是富勒的名单。以此对照，就会发现我们的法治建设相距甚远。　　1、政府的行为应严格纳