浅论保密义务冲突及完善.doc

浅论保密义务冲突及完善 [摘要]律师职业道德兼具行为规范和道德伦理的特性，这种复杂的定位使之横亘于道德的十字路，汇集了诸多价值与义务冲突的两难僵局。一方面，律师是作为当事人的保护着，履行着自己负担的义务；另一方面，律师的当事人可能恶心累累，罪大恶极，为其开脱极大的违背社会一般道德标准，损害了一般民众的公平正义观念。在作证义务与保密义务之间，律师又应该如何选择？ [关键词]作证义务 保密义务 冲突 一、问题的提出 1973年在美国发生的格鲁案件集中体现了一般社会道德关于保密义务之期待与律师职业道德相关规定之间的落差，引发了整个社会，尤其是法学界、法律职业界对律师职业道德的怀疑、质问和探讨。案件的起因是三名青年在一个湖区露营营地先后失踪，警察经过大规模搜捕，发现了其中两名青年的尸体，并怀疑其死亡与一位名叫格鲁的人有关。检察宫随后根据一系列相关证据指控格鲁谋杀，法院指定阿玛尼律师为格鲁辩护。格鲁不久就向阿玛尼坦白其谋杀三位青年的事实，并告诉他尚未被警方发现的那位青年(贝兹)尸体的地点，阿玛尼为了证实格鲁的坦白，寻往藏尸地点并拍摄了相关照片。其间贝兹的父亲找到阿玛尼律师询问他有关自己女儿的下落哪怕是任何线索，但是阿玛尼拒绝向他透露任何信息。戏剧性的一幕发生在诉辩交易的过程中，阿玛尼企图为格鲁作精神失常辩护，但未成功；于是他拿出自己拍摄的贝兹尸体的照片，要求以提供藏尸地点的信息为交换条件，换取较低的刑期。检察官拒绝了其要求，但却找不到任何法律依据要求阿玛尼披露其从格鲁口中得知的信息。 显然，律师保密的行为违反了我国刑事诉讼法的作证义务，使得犯罪嫌疑人逃避了法律的制裁，不能够安抚受害人家属，不能实现正义。然而相反的，显然律师作为当事人的权利保护者，有效的实现了嫌疑人的意图，减轻了犯罪嫌疑人的惩罚，实现了嫌疑人雇佣律师的目的。律师就是在这样一个矛盾的命题中，艰难的在保密义务与作证义务中进行着选择。 二、保密权的性质及产生 （一）保密权的性质 论保密权的性质无非可从“权利论”和“义务论”两方面展开。 从权利论的角度，那么律师就有权选择是否进行保密，那么就有悖于保密制度这里的初衷。通常认为，律师与当事人之间的委托关系基于当事人对于律师的信任，因为这种信任关系，律师才能在执业过程中获得当事人的秘密，如果当事人知道律师可能告发，显然当事人不会委托律师处理案件，可以说保密权是委托关系产生的基础。 如果保密作为义务，那么与义务相对应的权利形态如何? 义务观在学界与实务界中处于主流地位。各国立法例中也存在律师违法保密义务需要承担相应法律责任之情形，但委托人以外的当事人对于该保密行为又享有亦或者承担怎样的权利和义务呢？能否请求对方律师揭露出秘密呢。显然，该行为是独立于其他当事人的，但又紧密的关系到其利益，法律并没有规定。 我认为：在律师与委托人之间，律师保密系律师对委托人负有的不作为义务，在这一对法律关系中，委托人的权利是根本性的、基础性的，而律师的义务就在于保障委托人的权利，甚至可以说，律师的义务正是诉讼中委托人的权利实现方式；律师与除委托人之外的其他诉讼参与人的关系，就是基于委托关系产生的，所以律师与其他当事人往往是对抗关系，所以保密是一种具有明显防卫特性的权利，是维系委托法律关系的基石。委托法律关系缘于律师与委托人之间呈现出明显的合作、共济特征;而后一对法律关系具有典型的利益对抗性，并因前一对法律关系的合作、共济特征而体现为强烈的对峙形态。可以说，律师保密的义务性即律师对委托人的义务，律师保密的权利性或特权则是律师对抗其他诉讼参与人的权利。换言之，义务性或权利性不过是律师保密是同一事物在两个截面的有所侧重的反映。 （二）保密权的产生 律师保密的产生与诉讼中的抗辩有内在关联，是利益双方冲突产生的。抗辩作为当事人有效合理有序参与诉讼，争取权利的途径。如果不以保密为前提，能够真实的反应事情本身的情况，能够实现完全的正义，然而这显然是违反人性的，是不可能被社会绝大多数人所接受的价值选择。从根本意义上讲，抗辩权仅为诉讼中的当事人所有，而与律师无涉，因为在具体案件中指控和诉求总是指向各方当事人。有学者指出，律师享有辩护权的基础是嫌疑人、被告人自己本人有辩护的权利。这是产生委托辩护律师辩护权利的根据。诉讼过程中，律师有权行使抗辩源于当事人的授权和法律的确认；同时，法律为了保障辩护的更好实现，法律还另行授权律师独立行使一定的权利，这也是某些情形下(如调查取证)律师享有的诉讼权利比委托人更为广泛的部分缘由。相对于当事人抗辩而言，基于委托人之授权以及法律对授权的形式确认所生就的律师抗辩权体现出从属性、依附性。显然，律师不可以将执业过程中获知的不利当事人的事实告知诉讼对方，其内在逻辑正缘于此。但是，在律师