教唆未遂问题浅析.doc

教唆未遂问题研究 【内容摘要】教唆犯的未遂是共同犯罪理论中最为复杂的问题之一，也是当今理论界的争论焦点之一，同时我国刑法关于教唆未遂的立法也存在不足。目前法学界对教唆犯性质的认定有三种观点：从属性说、共犯说和二重性说。对教唆问题的司法认定，首先有赖于明确教唆未遂是否成立；其次有赖于确定教唆犯的性质，而教唆未遂的性质取决于教唆犯的性质。通过强化教唆未遂问题研究，对于完善相关立法，指导司法实践，具备现实意义。??? 【关键词】教唆未遂? 概述 认定标准 不足 完善 对教唆问题之所以长期争论不休，主要是因为对教唆犯的性质存在不同的见解，有共犯从属性说、共犯独立性说和二重性说等不同的观点。在不同的理论前提下对教唆未遂的认定也各有迥异。对教唆未遂的准确认定有助于对教唆犯正确定罪量刑，完善我国刑法体系，惩罚犯罪，维护公民合法权益。本文在二重性的理论前提下对教唆未遂的认定提出见解，也对我国刑法第29条关于教唆未遂的有关规定中存在的不足作出分析并提出一些对策，以期有利于实务。 一、教唆未遂概述 （一）教唆未遂的概念 有观点认为，教唆未遂，是指教唆者故意实施教唆行为后，而被教唆人没有实行被教唆的罪。该含义可以从以下两方面理解：教唆者主观上必须是有意识地教唆他人犯罪。在客观上必须实施了教唆他人犯罪的行为，而被教唆人没有犯被教唆的罪。二者缺一不可。另一种观点认为，教唆未遂是指教唆犯已经开始实行教唆他人犯罪的行为，但由于意志以外的原因未得逞。这是目前我国刑法理论界对刑法中教唆未遂的通说。①其含义可以从以下三方面理解：一是教唆犯已经开始实施教唆行为；二是教唆犯所教唆的犯罪未得逞；三是未得逞必须是违背了本人意志的原因所致 。笔者认为，教唆犯与被教唆犯具有共犯关系，在对教唆犯定罪量刑时应考虑被教唆者的犯罪行为。将教唆未遂仅限于被教唆者没有实行被教唆的罪，实质上割裂了教唆犯与被教唆者的共犯关系，因此第二种观点更合理。 （二）教唆未遂的构成特征 基于上述教唆未遂的定义,我国刑法中的教唆未遂的构成特征应包括以下几方面：第一，教唆犯“开始实施”教唆行为,具体来说就是教唆犯开始以言辞或其他方法向被教唆的人传达教唆信息；第二，教唆犯“未得逞”，即未达目的，是说教唆犯的教唆行为没有使被教唆人产生犯罪意图，或者被教唆人接受教唆人的教唆，但没有发生法律规定的具体的犯罪结果的情况；第三，教唆犯由于“违背本人意志的原因”未得逞，也就是说教唆犯本人是希望犯罪目的能够得以实现的。有些情况，不仅包括仅对教唆者来说是违背意志的，也包括对教唆犯和被教唆人来说都是不情愿发生的情况。教唆未遂可分为未实行终了的未遂和实行终了的未遂。由于教唆犯是以教唆行为的完成为其犯罪的实行终了，以被教唆人完成被教唆的罪为其犯罪的既遂，因此，教唆犯的未遂可以表现为未实行终了的未遂和实行终了的未遂两种形式。例如，在教唆过程中，由于教唆犯意志以外的原因而未将教唆行为实行完毕，其中包括在教唆过程中就遭被教唆人的拒绝的情况，这就属于未实行终了的未遂。通常情况下，教唆犯的未遂更多的表现为实行终了的未遂。具体情形有以下五种： 在教唆犯实行完毕教唆行为的前提下,被教唆人拒绝了教唆犯的教唆，也就是说被教唆的人根本没有接受教唆犯的教唆；被教唆人虽然当时接受了教唆，但是没有进行任何有关的犯罪活动；被教唆人接受了教唆，并为犯罪做准备，但停止在预备形态，没有开始犯罪活动；被教唆人接受教唆，并开始实施被教唆的犯罪活动，但出现其意愿以外的原因而未完成犯罪；被教唆人接受教唆犯的教唆并实施被教唆的罪犯后，自动中止犯罪或主动防止危害结果的发生。 二、教唆未遂的理论基础和争议 （一）教唆未遂的理论基础 教唆犯的未遂即教唆的犯罪未遂形态问题。它涉及教唆犯理论和犯罪未遂形态理论两方面，是这两者的交结点。我国刑法第23条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”根据上述规定，我国刑法中的犯罪未遂是指行为人已经着手实行具体犯罪构成的实行行为，由于其意志以外的原因而未能完成犯罪的一种犯罪停止形态。其特征主要有三个：第一，行为人已经着手实行犯罪。第二，犯罪行为在没有齐备某一犯罪的全部构成要件时就已经结束。第三，犯罪分子由于其意志以外的原因而未完成犯罪。根据上述关于教唆未遂特征的论述，教唆未遂显然符合犯罪未遂的一般特征。在此基础上，对教唆犯的性质如何认定，是研究教唆未遂的关键。 目前，我国关于教唆犯的性质主要有三种不同学说②：一是从属性说，认为教唆犯在共同犯罪中处于从属的地位。它的存在须依附于实行犯的存在，教唆犯的定罪量刑必须依据实行犯的定罪量刑情况。这种观点仅考虑了被教唆人犯被教唆的罪的情况，对于被教唆人没有犯被教唆的罪的情况却未规定，因而具有片面性。二是独立性说，认为教唆犯在共同犯