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从立法角度浅论刑法的一般预防和特殊预防 企法121班 ※※※ 摘 要：刑法的预防功能分为一般预防和特殊预防，刑法预防功能的实现是刑罚运用的出发点和落脚点，它首先需要通过立法来构建一套科学合理的刑事法律体系。立法需要尊重人权，需要贯彻“人非工具”的法律精神，犯罪人的人权同样不能忽视；从立法的角度来讲，对构成要件的类型化、对法律用语的规范化、对原则适用的突出性、实体法与程序法的结合性和对刑罚措施适用的科学性是一套科学的刑事法律规范应该具备的基本条件，与这些条件对比，我国的刑事立法技术虽然已渐趋成熟但仍存在不合理之处。 关键词：预防功能 否定评价 人权 刑法预防功能概述 作为三大部门法之一，刑法是规定犯罪与刑罚的法律。保护法益是刑罚的根本目的。根据我国刑法典第二条的规定，利用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保护人民的人身财产权利、保障国家建设事业的顺利进行是我国刑法的根本任务。具体来讲，如何保护公民和国家的利益，既需要我们对既有的犯罪行为给予刑罚上的制裁，使其充分认识到犯罪后果的严重性从而减少再次犯罪的几率；又要通过对犯罪的惩罚向社会传达一种正确的价值导向，从而预防未犯罪的人实施犯罪行为。这就是我们所说的刑罚的特殊预防和一般预防。由此可见，刑法预防功能是刑事立法的出发点和落脚点， 这一功能的实现与否是衡量既有刑事法律规范是否科学的重要标准。 刑法预防与人权保护 从某种意义上讲，刑法具有保障人权的功能；因为刑法是通过刑罚来惩罚犯罪行为以达到其目的，而刑罚则是以限制人身自由、剥脱财产、政治权利等方法为内容的处罚手段，因此如果使用不当，也很容易造成侵害人权的事件发生。基于此，在何种情况下才可以适用刑罚、以一种什么样的动机适用刑罚、对具体的值得刑罚科处的犯罪行为施以何种程度的刑罚是我们理解刑罚预防功能与人权保护之间关系的重要前提。 首先需要探讨我们给犯罪行为处以刑罚的动机。众所周知，犯罪行为的实施需要犯罪动机的存在作为前提；而事实上，我们对犯罪人处以某种刑罚措施实际上也是带有某种动机和目的的。关于由犯罪行为引发的刑罚分配的依据，在学术界有两种观点：一种是报应说，一种是预防说。前者是针对犯罪行为本身的评价，也就是本文所指的一般预防；后者则是对犯罪人自身的人身危险性所做的评价，即特殊预防。在对某个行为进行评价时，首先应该是对其行为本身的否定，然后才是对人身危害性的否定。但是，如果惩罚某个人是为了更好地预防犯罪的发生的话，则有违“人非工具”这一基本的法律精神。康德认为：“惩罚在任何情况下，必须只是由于一个人犯了一种罪行才加刑于他。因为一个人绝对不应该仅仅作为一种手段去达到他人的目的……他们必须是被发现有罪的或者应该受到惩罚的，然后才能去考虑他本人和他的公民伙伴们能够从中的得到什么教训”因此，尽管刑法具有预防犯罪的功能，我们也不能仅仅因为为了利用刑罚的威慑力预防犯罪而处罚不当罚的行为。所以我们的出发点首先应该是对犯罪行为的报应，只有犯罪事实发生后，我们才可以采取刑罚上的措施；然后才是考虑由此而引发的预防效果。人权的保护不应当仅仅从被害人的角度考虑，犯罪人的人权同样应该得到保护。 其次，运用刑罚需要明确对犯罪人施以刑罚的程度。犯罪分子因为侵害他人法益而获得刑罚，是应有的报应，而且可以起到震慑的作用；但这这并不意味着对犯罪分子的刑罚可以无限度。同样根据康德的“人非工具论”，在量刑上，我们应该考虑施以何种刑罚更符合行为人所侵害之法益所对应的报应，而不是考虑施以何种刑罚更能给犯罪人及社会带来深刻之教训以预防犯罪。 因此，“人非工具”的法律思想应当是刑事立法所必须遵循的原则，刑罚预防功能的实现也应当以人权保护（包括犯罪人的人权保护）为出发点。 一般预防与特殊预防 一般预防简单来讲就是指预防未犯罪的人走上犯罪道路。通过对犯罪分子的刑罚和其它的法律保障体系来向社会传达一种价值观，从而给社会公众以心理上的警示，达到预防犯罪的目的，它没有特定的对象；而特殊预防是指防止犯罪分子再次犯罪预防功能，同样是通过刑罚，让犯罪分子悔过自新，从而减少甚至消除其人身危险性。本文认为，在对犯罪行为的人身危险性评价和行为本身的评价之中，一般预防对应的是后者，而特殊预防对应的是前者。在司法实践中，特殊预防和一般预防都是相结合而使用的。 刑罚是刑法实现预防功能的主要手段之一。关于刑罚的正当性根据问题，学界有许多很多争议。例如，以国家名义限制犯罪人的人身权其依据何在？国家有没有权力剥夺犯罪分子的生命权？对此本文不做深入探讨。可以肯定的是，不论其依据是什么，刑罚作为统治阶级的维护社会安定的重要手段已经被确定下来，而且这种形式也必将长期存在。在此既定事实之下，我们需要探讨的是如何通过立法来规范刑罚以达到最大的限度的公正。 刑法预防功能与立法的关系 本文从立法角