法律上防衛权的简论下探讨与研究.docVIP

积分 都是垃圾 撒旦发生发大 水范德萨 发撒旦 法律上防卫权的简论下 　　(六)获得国家赔偿权[27] 　　当法律上的防卫权的前述四项权利的行使还不能保障公民的合法利益时，可能意味着国家侵权的发生。此时所能动用的就只剩下国家赔偿这一救济途径了。换言之，若公民在法律上的防卫获得成功，国家赔偿就无从谈起;只有在防卫失败后，借国家赔偿以作为最后的补救。 　　我国宪法学界的主流观点是把宪法第四十一条第三款的规定作为公民的政治权利来看待[28].在本文看来，公民获得国家物质赔偿与公民参与和影响国家政治生活并没有直接的联系，因此不应作为公民的政治权利而存在[29].此项权利在《公民权利和政治权利国际公约》中是由第十四条之六加以表述的，而该公约的第十四条所陈述的，正与其他条文明显地区别开来，均为本文称为“法律上的防卫权”者。 　　结构 　　对法律上的防卫权作结构分析，需要首先将法律上的防卫权的亚类型作出区分。“通过法律实现防卫的权利”和“在法律上进行防卫的权利”是作为法律上的防卫权的亚类型存在的，并且“通过法律实现防卫的权利”由于侵权人的不同在内容和结构上也相应地变得不同。 　　当侵权人是国家之外的他人时，“通过法律实现防卫的权利”以获得公正的公开的和及时的审判的权利、对席辩论权、程序抗辩权为核心。这三项权利若缺乏任何一项，“通过法律实现防卫的权利”都是不可能的。获得法律帮助权是辅助性的权利[30]，它使作为核心的前三项权利的行使更富有实际意义。在法律上的防卫权的这一亚类型中不存在获得国家赔偿权。因为针对侵权而启动司法救济程序的当事人，或者是作为民事诉讼程序中的原告，或者是作为刑事诉讼程序中的自诉人。各国的国家赔偿制度均不对民事裁判实施赔偿，刑事赔偿又只及于刑事被告人。 　　当国家作为侵权人，“通过法律实现防卫的权利”以获得国家赔偿权为首要的即前提性的权利。在奉行“国家豁免原则”的背景下，获得国家赔偿是不可能的，公民通过法律对国家侵权的防卫因此无从谈起。获得公正的公开的和及时的审判的权利、对席辩论权、程序抗辩权为基本的权利，这些权利使获得国家赔偿的权利得以实现。获得法律帮助权作为辅助性的权利存在。不过，例外的是，在因基本权利遭到公权力的侵害而依《德国联邦宪法法院法》第九十条提起宪法诉愿时，“联邦宪法法院对宪法诉愿案进行裁判的结果”，只能是撤消行政行为和法院的裁判或宣告法律无效。宪法诉愿案的诉愿人不得再起损害赔偿之诉[31]. 　　“在法律上进行防卫的权利”则以对席辩论权和程序抗辩权为核心，以获得法律帮助权为辅助性的权利。获得公正的公开的和及时的审判的权利、获得国家赔偿权则属补救性的权利。例如，行政相对人在行使了对席辩论权、程序抗辩权和获得法律帮助权之后，可能依然认为行政行为不合法，继而行使获得公正的、公开的、及时的审判的权利以启动行政诉讼程序乃至请示行政赔偿，即为补救;《德国联邦宪法法院法》第九十条第二款规定，“如果所遭受的侵害具有法律途径时，则只能在用尽法律途径之后提起宪法诉愿”，也显示了在宪法法院获得审判的权利同样是作为补救性的权利而存在[32].此处将获得审判的权利和获得国家赔偿的权利作为补救性的权利，并非指在意义上的次要，而是强调二者作为最终性的人权保障手段。 　　上述分析可以表明，构成法律上的防卫权的五项具体权利，虽然在不同的情形下的意义略有不同，但都是充分、完整的法律上的防卫所必须的。需要特别指明的是，获得审判的权利在法律上的防卫体系中具有决定性的意义。对此，已有学者称“公民的诉权是第一制度性的人权”[33].宪法诉愿制度在晚近的产生即可说明获得审判的权利的特殊意义。 　　性质-以政治权利为参照 　　公民在政治国家中通过法律上的防卫权所要实现的直接目的乃是其合法利益。这目的表现为两种形态：要么是使被侵犯或被妨碍的权利得到最大限度的救济，要么是将在法律上所遭受的不利后果控制在最轻的程度上也就是使权利的合法丧失最小化。依此，法律上的防卫权是维护特定利益的手段[34].宪法学者也已界定了法律上的防卫权的手段属性，有认为“获得权利救济的权利”是“各种权利获得救济所必需的权利，其作为一个独立的权利类型的意义在于为整个权利保障体系提供一种自足的和自我完结的内在契机”[35]，也有将“接受及请示审判的权利”、“国家赔偿请求权”与参政权、请愿权、刑事补偿请求权、情报公开请求权共同作为“确保人权的基本权”[36]. 　　法律上的防卫权不仅具有手段属性，同时还成为目的本身。 　　按照马斯洛从心理学出发而建构的科学人本主义，作为人类生存动机的需要有两个方面：一是由缺失性动机引起的生存的基本需要，二是与人如何生存得更好、与自我发展有关，亦即与超越性动机和存在价值相关的发展性需要。发展性需要被马斯洛确定为在自我实现名下的人的终极价值，或不可还原的存在价