李扬：“公共利益”是否真的下出了“荒谬的蛋”？———评微信商标案一审判决概要.docVIP

李扬：“公共利益”是否真的下出了“荒谬的蛋”？———评微信商标案一审判决 2015-05-05?李扬?西南知识产权 特此感谢《知识产权》杂志授权西南知识产权刊发“微信案”6篇专业文章！ 内容摘要：由于没有固有显著性也没有通过使用获得显著性，创博亚太不能获得“微信”商标注册；商标法保护的公共利益就是相关公共的利益；由于腾讯公司通过大规模使用将“微信”打造成了未注册驰名商标，因此并不存在相关公众混淆和改变认知的可能性，因而不能以创博亚太的注册申请和使用可能损害公共利益为由，不允许其注册；法院可以援引商标法第十条第一款第八项中的“或者有其他不良影响的”解读出不得申请商标注册和使用的有损公共利益的标记；申请注册的商标是否存在损害公共利益的可能性，应当以商标注册申请审查日而不是申请日为准；由于腾讯公司并未有意识地强调“微信”的识别功能，腾讯公司使用的“微信”存在被普通名称化的危险。 关键词：微信 显著性 公共利益 其他不良影响 2015年的春天注定是一个不平凡的春天。知识产权界泰斗郭寿康先生永远地离开我们悄悄地走了，最高人民法院知识产权司法保护中心隆重成立，享誉国内外的南湖论坛走过十二个春秋，最高人民法院十大典型案例发布……各种有关知识产权的大事件交替地敲打着我们的耳鼓。然而，最让我们无法忘却2015年春天的，最为知识产权界津津乐道的，最让每一个知识产权界人士心情久久不能平静的，还是非微信商标案[1]莫属。这里面的原因，他懂，我懂，你也懂的。归结起来，无非两点。一是有学者认为，微信商标案一审判决中，“公共利益下出了荒谬的蛋”。二是有学者认为，微信商标案彻底摧毁了商标权注册主义的基石——先申请原则。事情果真如此吗？以下将就微信商标案折射出来的问题一一进行探讨。 一、为什么创博亚太公司不能获得“微信”商标注册？ 商标权注册主义制度下，申请注册的标记最终要想获得注册成为注册商标，除了申请注册的主体要符合法律规定外，还必须具备出所识别力和独占适格性两个要件。 出所识别力要件解决的是，申请商标注册的标记是否能够识别商品或者服务来源的问题，也就是通常所说的显著性问题。按照我国现行商标法第十一条的规定，下列标识由于欠缺固有显著性不得作为商标申请注册：仅有本商品的通用名称、图形、型号的；仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；其他缺乏显著特征的。但是，如果这些标记经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。 独占适格性要解决的是，申请商标注册的标记是否适格于私人或者团体独占。某个商业标识，即使具备固有显著性，或者通过使用获得了显著性，但如有损国家尊严、国际组织尊严、违背社会的善良风俗、危害公共利益、侵害在他在先权益，也不允许进行注册。我国商标法并未通过一个条文对这些标记进行集中规定，而是将这些标记分散规定于第九条、第十条、第十二条、第十三条、第十五条、第十六条、第三十条、第三十二条等诸多条文中。 由上可见，申请商标注册的商业标识如果具有固有显著性，或者虽然没有固有显著性但通过后天使用获得了显著性，而且同时具备了独占适格性，一般来说是可以获得注册的。 具体到创博亚太公司微信商标申请案，创博亚太公司是否可以获得在第38类服务上（包括信息传送、电话业务、电话通讯、移动电话通讯等）“微信”商标的注册，关键要看“微信”是否符合出所识别力要件和独占适格性要件。创博亚太公司在第38类服务申请注册的“微信”是否具有出所识别力？一审判决书表明，创博亚太公司提交了17份证据，其中的“‘微信’产品介绍中记载，‘微信’是一项向被叫用户提供，当来电时，显示主叫号码及其归属城市的信息与资讯的服务。”这表明，创博亚太公司所使用的“微信”，只不过用来描述其将要提供的一项服务的名称，仅仅表明了其计划要提供的一项服务的功能以及实现该功能的方式，本身缺乏固有显著性。同时，一审判决书认可的证据表明，2011年4月和6月，原告虽就该软件产品签订了2份业务合作合同，但其中2011年4月的合同缺乏实际履行的相关证据，2011年6月的合同虽然有合作单位的书面证言作为实际履行的证据，但该书面证言中明确表明相关软件产品被命名为“沃名片”。因此，在案证据无法证明被异议商标已实际投入商业使用，并被消费者所认知。也就是说，创博亚太公司也没有通过实际使用使其描述服务功能以及实现该该功能的标记“微信”获得显著性。 既然创博亚太公司申请注册并指定使用在第38类服务上的“微信”标记没有固有显著性，也没有通过实际使用获得显著性，国家商标局当然不能核准其在第38类服务上注册该商标。 二、本案中是否存在公共利益？ 微信商标案一审判决并没有以创博亚太公司申请注册的“微信”标记欠缺显著性为由，判决撤销国家商标评审委员会的复审裁定，而是以如果允许创博亚太公司在第38类服务上注册和使用“微信