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担保法的一般原理 省担保集团风险控制组李润菊 一、担保的概念与特征 （一）担保的概念 是指法律为保证特定债权人利益实现而特别规定的以第三人的信用或者以特定财产保障债务人履行义务、债权人实现权利的制度。 （二）担保的特征 1、担保地位的从属性 从合同能否独立存在的角度可以将合同区分为主合同与从合同。主合同是不依赖于其他合同而能独立存在的合同；从合同是必须从属于其他合同即主合同而存在的合同。之所以要区分主合同和从合同，是因为从合同以主合同的有效存在为前提，主合同无效，从合同一般也无效。担保的目的是为了保障当事人合同法律关系中债权的实现，没有主合同所产生的债权债务，即无所谓担保，因此担保合同以主合同的存在为前提和依据，是主合同的从合同，随着主合同产生、变更和消灭，担保合同具有从属性。无论是《担保法》第5条还是《物权法》第172条，都明确规定：“主债权债务无效，担保合同无效”，这是担保合同从属性的法律依据。可以说，担保合同与主债权债务合同的从属性是担保物权法律的重要根基。当然，该从属性并非绝对的，《物权法》第172条但书部分规定：“但法律另有规定的除外”，这也为独立性担保提供了法律空间。 担保的从属性体现在成立、变更、效力、消灭、诉讼、范围和强度、移转七个方面。 依据我们的担保实践，这里着重分析一下效力上的从属性和移转上的从属性。 （1）效力上的从属性 保证合同相关条款：根据中华人民共和国担保法第5条的规定，本合同双方特别约定：本合同效力独立于主合同，主合同或其有关条款无效时不影响本合同的效力。对债务人在主合同无效后应承担的返还责任或赔偿责任，保证人应承担连带责任。 上述条款的效力如何呢？ 相关法律条文： ●《担保法》第5条第1款，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。 担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。 ●《物权法》172条：设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。 担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。 ●《物权法》178条：担保法与本法的规定不一致的，适用本法。 存在的问题：上述法律部分内容冲突，如何适用呢？这涉及到《担保法》与《物权法》冲突的适用。 相关法律条文： ●《立法法》第83条规定：同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。 ●第85条规定：法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何使用时，由全国人大常务委员会裁决。 由此可见，在调整同一对象的两个或两个以上的法律规范，因规定的不同法律后果而产生冲突时，如何判断和选择应适用的法律规范方面，我国《立法法》规定了三个重要原则： 第一，“上位法优于下位法“； 第二，“特别法优于一般法“； 第三，“后法优于前法” 由于《物权法》是新法，《担保法》是旧法，且两部法律都由同一机关全国人大制定，应适用新法之规定；同时《物权法》是全国人民代表大会制定并通过的法律，而《担保法》是全国人民代表大会制定并由常务委员会通过的法律，在法律位阶方面，《物权法》是上位法，《担保法》是下位法，两者规定冲突时，应依据“上位法优于下位法”之规则适用上位法。 所以，对于《担保法》第5条但书规定“担保合同另有约定的，按照约定”与《物权法》第172条但书规定“但法律另有规定的除外”的适用争议，两相比较，物权法将独立担保的依据仅仅限于法律另有规定，不允许当事人在合同中独立担保作出约定。司法实践中，最高院也屡次以判决的形式，否定了独立担保在国内运用的有效性。 综上所述，本人认为，上述条款中关于保证合同效力的独立性的规定是不符合法律规定的。 （2）移转上的从属性。 担保法第22条规定，保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。另外，抵押权、质押权本身不得单独转让或作为其他债权的担保。即担保法50条规定，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。物权法192条综合了上述内容。 2、担保履行的条件性 3、担保设立上的自愿性 4、担保债权的特定性 5.担保的财产权性质 6、担保的补充性 担保的补充性主要体现在：一是债务人是首要责任承担者，债务人不能清偿时，才能要求担保人承担担保责任（当然连带担保责任除外）；二是担保人承担担保责任之后，所有担保人均有权向债务人追偿，债务人是最终责任的承担者。 二、担保的