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两岸专利法对电脑程序和手机app图标保护比较研究 两岸专利法对电脑程序和手机app图标保护比较研究 一、 案例引入 　　一则新闻消息苹果AppStore强制图标类似app下架： 　　2012年9月2日，有国外媒体报导苹果AppStore对存在抄袭行为的任务管理器应用Clear的抄袭作品Clear Todo以图标疑似相像为理由拒绝其通过上线审核，在此事件中，Clear Todo对Clear的抄袭被苹果称为是非常明显。但大多数情况下，有的应用会部分借用其他产品的图标设计或者基本概念。苹果AppStore已有大量抄袭类应用出现。这些仿制品大多采用与出名应用相似的名字、外观、描述、图标，诱导用户下载。 　　2014年12月，香港专利局批准苹果递交的27项设计专利，主要涵盖 iOS 用户界面和图标，和 Mac 系统 iBooks 应用图标。 　　二、讨论范围与有关分类 　　本文的主要讨论范围是图标，界面为次要。为方便研究，笔者将范围限定于基于在先权利的图标。 　　（一）基于在先注册商标权 　　这一小类是指商标权人直接在在先注册商标的基础上进行修改，然后将修改后的标识作为商标权人提供的app服务的图标的情况。比如正版百度app图标，还有淘宝app图标等。台湾地区学者魏鸿麟认为，这种将商标符号直接转成app以方便使用者点击后超连结到该网站上进行分享、搜寻、消费、游戏或社群活动的新模式，是使之直接成为使用者认知上的品牌惯性，进而成为塑造品牌印象的特定使用目的，以扩展企业或商品在市场占有率的最佳利器 。权利人对此类图标的仿冒行为可以直接主张商标侵权之诉，本文在此不作赘述。 　　（二）基于其他在先权利 　　这一类的图标设计可能是以在先未注册商标、在先著作权、在先肖像权、在先形象权或者商品化权等为基础的。 　　三、 基于设计专利的图标保护 　　本文接下来将主要运用比较法的方法，来研究台湾和大陆专利法及其相关规定，探讨在电脑程序或者app图标被仿冒情境下，图标所有权人用设计专利或称外观设计专利保护自身权利的可能性。 　　（一）台湾地区专利法授予专利保护的可能性 　　1.基本规定和释义： 　　台湾地区专利法（2014年版）第一百二十一条第一项将设计专利中的设计定义为：对物品之全部或部份之形状、花纹、色彩或其结本文由论文联盟http://www.LWlm.cOm收集整理合，透过视觉诉求之创作。这一规定之内容是针对传统设计专利的。而与此同时，在该条第二项中专门规定应用于物品之计算机图像及图形化使用者界面亦可申请专利。 　　应用于物品的计算机图像（Computer Generated Icons，简称Icons）及图形化使用者界面（Graphical User Interface，简称GUI）是指显示于屏幕等装置纸上、暂时存在的平面图形，通称为图像设计。 　　计算机图像（Icons）包括了计算机荧幕上程序的图标 ，是指在显示屏幕上用以指示用户执行各种操作功能的单元，如拨号功能的对话气泡及其背景构成的图标、显示手机信号的扇形图标、通话键图标或电量状态图标等可提供点击操作或指示状态讯息的图标。它们具有识别性、引导性、指示性、象征性、装饰性，能够十分直观的让用户领会到它们各自的含义及操作功能，是配合文字显示的重要视觉化辅助工具 。 　　图形化使用者界面（GUI）指的是一种依存于电子、计算机或其他信息产品，并透过该等产品的显示装置所显现的虚拟图形界面 ，如Google搜索引擎的首页与搜索结果页面。此类设计的最初目标是使用户操作更加便捷和吸引消费者。而诸如功能选单、通知窗口、网页画面或游戏画面等就包含了数个图像，其背景又构成了图形化使用者界面 。 　　2.基本性质讨论： 　　根据台湾地区有关设计专利的基础理论，一项针对物品的全部或部份形状、花纹、色彩或其结合的设计，其可专利性以物品性和视觉性为要件 。 　　（1）物品性。物品性指的是该设计必须依附于占有一定空间的有体物，且该有体物是动产，具有特定功能、用途和量产可能性、能够为消费者所独立交易 。因此，设计专利本质上为视觉设计与物品结合而成的整体创作 。台湾地区学者一般认为，计算机程序或app为无体物，不是物品 。图标和图形化使用者界面因为依附的是计算机程序，仅仅是计算机荧幕上的临时二维图像，所以可能会被理解为不具有物品性。 　　关于有体物和无体物的争论由来已久。盖尤斯认为，有体物是具有实体存在，可以由触觉而认知的物体。无体物则指没有实体存在，仅由人们拟制的物，即权利。《德国民法典》第90条和《日本民法典》第85条都将物限定为有体物。然而，这些基于传统理论的法律规定已经在日渐动摇，诸多财产性权利以及虚拟财产除了不在现实中占有一定空间之外，在用途功能、批量复制和独立交易方面都