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挑战与回应：量刑引入期待可能性要素的司法考量 前段时间，许霆案引起了社会广泛关注，公众普 遍认为原一审判处许霆无期徒刑量刑畸重，主要理 由是银行技术上的失误和管理上的疏漏，给许霆顺 利实施盗窃行为提供了条件，并在一定程度上“诱 使”许霆反复实施盗窃。 ① 面对这样的诱惑，恐怕很多 人都会抵抗不住。对于有这种犯错机会的许霆而言， 期待其不犯错的可能性无疑大大降低。基于此，重审 法院在判断刑事责任时，基于对人性弱点的体谅，承 认了这种导致期待可能性降低的客观情势，从而对 许霆案运用期待可能性理论 ② 重新进行了量刑，改判 其有期徒刑 5 年，并报最高法院核准。同一法院根 据同一案件事实，对同一被告人作出了前后相差悬 殊的量刑裁决，使我们不得不追问：为何符合刑法 的量刑结果却让民众普遍感觉不公正？如何运用期 待合理性理论实现量刑公正？如何实现案件的法律 效果与社会效果统一？许霆案已经画上句号，但该案 引发的思考却成为摆在我国当前司法实践面前的重 要课题。 一、基点：期待可能性作为量刑要素的理论与实 践依据 （一）期待可能性理论的立法与实践溯源 期待可能性理论起源于 1897 年德国法院审理 的一起“癖马案”：被告受雇于马车店，以驭马为生。 一马有以尾绕缰恶癖，被告多次告知店主，要求换 马，未得应允。一日马恶癖又发，狂奔，被告无力制驭 将路人撞伤。检察官以过失伤害罪提起公诉，但原审