商事审判疑难问题探讨讲座（丁海湖）.ppt

商事审判疑难问题探讨 广东高院民二庭 丁海湖 一、合 同 效 力 （一）无效合同认定依据的演化 （二）无效获利之评判 （三）合同无效类型概揽 （四）合同无效与表见代理 （一）无效合同认定依据的演化 1、民法通则第58条规定：“违反法律或者社会公共利益的”合同无效。 2、合同法（1997年）第52条第5项规定：“违反法律、行政法规的强制性规定” 3、合同法解释一（1999年） 第1条，从宽从新 突破“法律不溯及既往”的原则 第3条规定，意在在合同效力方面不断拓展有效的可能性 第4条强调不得以地方性法规、行政规章为认定无效的依据 第10条规定，排除普通经营范围对合同效力的影响 4、合同法解释二（2009年2月） 第14条，将 “强制性规定”限缩解释为效力性强制性规定 5、当前形势下审理民商事合同纠纷案件的意见（2009年7月） 将 “强制性规定”分为效力性强制性规定和管理性强制性规定 6、买卖合同司法解释（2012年） 第3条，无权处分合同并非无效合同 当下，公法干预私法、确认合同无效应围绕如下渠道来进行。 干预的基石--以法律和行政法规的规范为依据 地方性法规和规章能否作为判断合同无效的依据？ 考虑这些地方性法规和规章是否有上位法存在。　　 如果上位法授权地方或某部门做出解释，而考察地方性法规和规章是否根据授权做出规定。　　 第三，注意地方性法规和规章与公序良俗的关系。 干预的路径--以法律和行政法规的强制性规范为指引 干预的力度--以强制性规定中的效力性规范为标尺 干预的难点--效力性规范和管理性规范的识别 中国建材集团进出口公司诉江苏银大科技有限 公司等担保合同纠纷案　 梅州市梅江区农村信用合作联社江南信用社诉罗苑玲储蓄合同纠纷案　　 干预的兜底--公序良俗 1、损害公共秩序。 受益主体的非特定性； 公共利益的设定不出于个别主体的商业目的； 具有公共性、群体性。 　2、违背善良风俗。（南方都市报2013-11-7）　 （二）无效获利之评判 在审判实务中，对于主动承认自己违法并承认自己行为无效的做法是否应当在法律上予以肯定？合作开发房地产案例、借款担保案例。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第5条规定：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。” 《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第8条规定：“土地使用权人作为转让方与受让方订立土地使用权转让合同后，当事人一方以双方之间未办理土地使用权变更登记手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。” （三）合同无效类型概揽 1、主体资格类 （1）企业间借贷合同的效力关于借款合同效力。 借款合同效力 利息保护的标准及偿还顺序。 央行不再公布贷款基准利率怎么办。 （2）加油站租赁合同的效力？ 国务院《危险化学品安全管理条例》第3条、国家发布的《危险化学品名录》的规定，汽油是危险化学品的一种。 《危险化学品安全管理条例》第二十七条规定。 （3）典当行从事融资融券业务是否有效? 证券法第一百四十二条规定，证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。 从事融资融券的主体仅限于经证监会批准的证券公司。其他金融机构均无资格向投资者出借资金用于证券投资。典当行作为非银行金融机构，不具有从事融资融券的资质，其出借资金供投资者从事证券投资，扰乱了我国证券市场的正常经营秩序以及监管秩序，违反了证券法的强制性法律规定，导致合同无效。 （4）金融委托理财合同、民间委托理财合同的效力？ 河北省劳动和社会保障厅与亚洲证券有限责任公司委托理财合同纠纷申请再审案 证券公司、银行从事委托理财须经批准 2005年证券法第125条规定，经国务院证券监督管理机构批准，证券公司可以经营下列部分或者全部业务：证券资产管理。 2003年商业银行法第3条第2款规定，经营范围由商业银行章程规定，报国务院银行业监督管理机构批准。 未经金融监管部门特许的金融机构签订的委托理财合同是否有效？ 证券公司没有从事证券资产管理的经营资质 最高院民二庭《审理证券、期货、国债市场中委托理财案件的若干法律问题》一文认为：受托人如果系证券公司等金融机构的，在证券公司等金融机构法人没