股东抽逃出资6行为的认定.docVIP

股东抽逃出资行为的认定 某公司于2006年9月注册了一全资子公司B,注册资金800万元,2006年12月因公司急需拆迁资金,就向子公司B借款800万元.今年子公司B于工商年检时被告之有抽逃出资之嫌,工商局要按注册资金的5%罚款,子公司B的法人代表也可能有牢狱之灾.现特向您请教,法律对抽逃出资是如何认定的?此公司有何办法避免上述事情发生? 一、关于抽逃出资 根据《中华人民共和国公司法》（2005年修订）第三十六条规定，公司成立后，股东不得抽逃出资；《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》（2000年修订）第二十九条“注册资金数额是企业法人经营管理的财产或者企业法人所有的财产的货币表现”之规定，公司的注册资金，指设立企业在工商行政管理机关登记的资本总额，也就是公司股东认缴并已实际出资到位的出资额。抽逃出资，是指公司的发起人、股东在公司验资成立后，抽逃其出资，但保留股东身份和原有出资数额的行为。因新公司法允许注册资本分期到位，故关于抽逃出资的资金，仅指已实际出资到位的资金，对于股东认缴但尚未出资部分，不存在抽逃的可能性。 ? 二、抽逃出资的认定 根据现行公司法及其法理基础，和资本三原则（资本确定原则、资本维持原则以及资本不变原则）的要求，股东出资构成的注册资本是公司信誉及其承担责任的物质基础。因此，法律规定公司发起人、股东出资后，不得抽回出资。公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资，被认为是对公司债权人、社会公众和公司登记机关的欺骗。 但是，综观《公司法》、《公司登记管理条例》、《公司注册资本登记管理规定》等法律、法规和规章，都仅有关于抽逃出资行为后果（罚则）的表述，而没有对行为的概念及其模式给出完整的、具体化的陈述和说明。究竟什么样的行为可以或者应当认定为抽逃出资的行为？目前并没有一个固定的解释或者操作规范和认定标准。 在执法实践中，一般而言，如果在公司验资成立后，股东没有正常的业务往来和正当的理由，比如合法的借贷关系，或者因经营活动的需要等等，而仅仅将该同一资金作为公司设立时的出资额，公司设立后即将其转移、挪作他用或者非法占有；甚至所出资资金系向第三人借款，在公司验资成立后，即将股东向他人之用于出资的借款，由公司的注册资本予以归还，均有可能涉嫌构成抽逃出资； 但是，司法实践中大量存在着股东向其子公司或者投资公司的借款行为，这种借款行为是否必然构成抽逃出资呢？ 三、合法的借贷关系或者股东基于正当理由和事由向子公司拆借资金，不宜认定为构成抽逃出资 根据《国家工商行政管理总局关于股东借款是否属于抽逃出资行为问题的答复》（工商企字[2002]第180号）“……公司借款给股东，是公司依法享有其财产所有权的体现，股东与公司之间的这种关系属于借贷关系，合法的借贷关系受法律保护，公司对合法借出的资金依法享有相应的债权，借款的股东依法承担相应的债务。因此，在没有充分证据的情况下，仅凭股东向公司借款就认定为股东抽逃出资缺乏法律依据”之规定，如果股东向公司借款或者拆借资金，相关部门不宜仅以该借款或者拆借资金的事实，就认定构成抽逃出资。 股东向公司的借款或者拆借资金是否构成抽逃出资的认定，宜结合股东的主观方面加以综合权衡。必竟，无论是企业与企业之间或者股东与其投资公司之间，因客观原因、经营所需或者其他正当事由，而由一方向另一方借款或者拆借资金，是一种普遍存在并且符合商业交易和市场经济的行为，除非这种借款本身是为了达到某种不正当的目的，比如抽逃出资额，或者造成了相应的严重后果，比如严重资不抵债，且致使债权人的债权不能获得清偿等。 对此，根据《国家工商行政管理总局关于山东省大同宏业投资有限公司是否构成抽逃出资行为问题的答复》（工商企字[2003]第63号）第一条“……非金融机构的一般企业借贷自有资金只能委托金融机构进行，否则，就是违法借贷行为。非金融机构的股东与公司之间如以借贷为名，抽逃出资，可依法查处”之规定，如果股东通过银行或非银行金融机构，就借款行为签订了借款协议，明确了借款期限、借款利息和还款计划等，则不应认定股东向公司的借款行为认定是抽逃出资的行为。但认定构成抽逃出资的依据或者其基础，并非该借款通过了银行等金融机构这一表象，而是一旦这种借款通过了银行等金融机构，则可以认定该借款是真实存在的，是股东真实的向其所投资公司借贷资金，以用于生产经营，不存在抽逃出资的主观故意，因而不符合抽逃出资的本质，进而不作为抽逃出资处理。 同时，前述工商企字[2003]第63号文件规定，非金融机构的股东与公司之间如“以借贷为名，抽逃出资”，则“可依法查处”。从该文件对抽逃出资的成立要求看，除了存在“借贷”外，并且要以该“借贷”为名，行抽逃出资之实。因此，若公司股东在设立公司之时，就准备在公司成立之后将公司的注册资本借回；而在公司成立之