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谨慎合同未生效或无效的法律风险 　　【概念简析】 　　合同成立是指订约当事人就合同的主要条款达成合意。《合同法》第二十五、第三十二、第三十三、第三十六、第三十七项条款针对不同情况，就合同成立分别做出了规定。原则上“承诺生效时合同成立。”但除口头合同外，合同成立的具体情形主要有：①双方当事人签字或盖章时合同成立。当事人采用书面形式订立合同的，双方当事人签字或盖章是合同成立。②签订确认书时合同成立。当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书时成立。③实际履行时合同成立。采用书面形式订立合同，在签字或盖章前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，合同成立。 　　但合同成立并不等于合同生效。合同生效是指当事人订立的合同得到法律的认可，依法发生法律效力。关于合同生效，根据《合同法》规定，主要情形有：①自合同成立时生效。绝大多数合同成立与生效是一致的。②批准、登记时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，自批准登记时生效。③条件成就时生效。当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。④期限届至时生效。当事人对合同生效约定附期限的，自期限届至时生效。绝大多数情况下合同成立与合同生效是一致的，即自成立时生效，但并非都一致的，合同生效的第②种至第④种情形与合同成立显然不一致。如合同的批准或登记，当事人签订的合同须经有关批准或登记，合同才能生效。换句话说，有关部门的批准或登记时合同的生效要件。在此情况下，合同成立在前，生效在后。如果合同未经批准或者登记，尽管当事人就合同条款达成了协议，但不管当事人意志如何，合同并不能生效。应当注意的是，根据最高院的司法解释，在一审法庭辩论终结前如当事人已补办了法定的批准登记手续的，应认定合同生效。此外，在法律仅规定合同应当办理登记手续，但未规定合同生效后的情形下，如《房地产法》等所规定的房地产权属登记等，此时登记手续的欠缺并不能影响合同的效力，但会导致合同标的物所有权及其他无权不能转移，且不能对抗善意第三人。 　　合同无效是指不具备合同有效要件且不能补救，对当事人自始即不应具有法律约束力的应由国家予以取缔的合同。根据《合同法》第五十二规定，有下列情形之一的合同无效：①一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;②恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;③以合法形式掩盖非法目的;④损害社会公共利益;⑤违反法律、行政法规的强制性规定。上述第⑤项是兜底性条款，应注意的是，根据最高院司法解释，此处的“强制性规定”仅指效力性的强制规范。所谓的效力性规定是指，法律及行政法规明文规定违法该类规定经导致合同无效的规范，或者虽未明确明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。 　　合同成立未生效、无效的话，双方当事人的权利义务仍未得到法律认可，如果成立的合同最终被确认无效，那么它设立的权利义务关系对双方当事人就没有法律上的约束力;而合同生效是法律对当事人意思表示的肯定评价，表明当事人的意思表示符合国家意志，当事人设立的权利义务得到国家强制力保护。再则，如果合同不成立，产生的法律责任只涉及缔约过失责任、返还财产等民事责任，但无效合同因为在性质上根本违法国家意志，因此它不仅产生民事责任，还可能会引发行政责任或刑事责任。 　　【律师意见】 　企业顾问律师认为，化解以上的法律风险，需要注意下面三个方面的问题。 　　1、注意合同生效的要件。 　　①当事人作出意思表示并达成合意的双方当事人必须具备法律规定的合同主体资格，否则，其订立的合同无效。但实践中，一是要注意限制民事行为能力人和无民事行为能力人的主体资格问题。二是要注意法人或其他组织超越经营范围或超越其成立宗旨订立的合同是否有效的问题。 　　②合同不得违反法律、行政法规的效力性强制规范和公序良俗，即当事人订立合同的目的、合同中确定的条款、合同的形式以及订立合同的程序等，均不得违反法律的效力性强制性规定。 　　③当事人意思表示真实。不能有强迫或胁迫、不能存在欺诈以及其他的任何使当事人违背意思表示真实的情况，否则，合同就可能被认定无效或可撤销。 　　④形式合法。合同形式即当事人采用的意思表示形式。我国现有的合同法并没有将书面形式作为合同的一般形式，而是充分尊重当事人的意思自治，允许当事人在书面形式、口头形式或其他形式中加以选择，只是对某些合同要求采用书面形式:一是《合同法》和其他法律规定的不动产和价值较大的动产的转让合同、抵押合同，应当采用书面形式。二是当事人约定采用书面形式。这是对当事人选择权的尊重，因此，双方可以对任何合同约定采用书面形式，法律一律予以认可。但是实践中对于未采用法定或约定形式的法律后果存在较大争议。只要当事人双方订立的合同具备合同成立的要件，无论法律对