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专家详解慈善法草案争议问题 11月1日,全国人大常委会公布了慈善法(草案),面向社会公开征求意见。 10月30日,踯躅十多年后,我国首部有关慈善事业的基础性法律提请十二届全国人大常委会第十七次会议进行首次审议,进入实质的立法程序。 草案首次界定了慈善含义,意图开放公募市场,明确利用互联网募捐的合法性,慈善信托首次写入草案,首次明确了不同主体慈善信息公开的义务,草案在很多地方实现了突破。 十二届全国人大常委会第十七次会议分组审议草案期间,加强对互联网募捐的监管、慈善组织获得公募权是否需要两年考验期等问题得到全国人大常委会组成人员的广泛关注。 禁止个人募捐是否将导致社会自救渠道被堵塞、公募权是否能够完全开放等这些公众对草案的讨论,也将使草案有了更多改进的空间。 本报约请慈善法民间建议稿北京师范大学中国公益研究院版本的主要撰写人,梳理出目前草案中最受关注的五个问题,结合草案法律条文,详细分析立法意图和可能带来的效果,力图厘清这些问题。 有关慈善法草案征求意见中的各方观点,本报将继续关注。 笔者一直关注慈善法的起草并有幸曾经参与其中讨论,也曾为其中一些制度和概念的厘清提出了一些建议。本文希望尽量结合草案中的表述,探讨近来大家颇为关注的一些问题。 草案是否禁止了个人公开募捐 第三十一条 不具有公开募捐资格的组织或者个人,不得采取公开募捐方式开展公开募捐,但可以与有公开募捐资格的慈善组织合作开展公开募捐,募得款物由具有公开募捐资格的慈善组织管理。 关于个人募捐自救,有人认为,禁止个人公募剥夺了个人自救权利;有人认为,个人自救的公募不属于慈善募捐,不是慈善法调整的范围,所以这种权利未被剥夺。 这个问题的关键在于慈善募捐的法律界定是什么?从法理和国际经验上来看,慈善自身隐含着让不特定人受益的性质。比如,英国慈善法就明确要求登记的慈善组织必须经过“公共利益测试”,监管机关确认其是绝对的公益而非互益(比如俱乐部)或具有私益成分后才赋予其慈善组织资格。所以,一般而言,慈善募捐自然是为了不特定人利益开展的募捐,个人自救显然不在其列。 然而,就此草案而言,慈善募捐定义只强调了捐赠人的特定或不特定,未涉及受益人,慈善事业的定义中只强调了“非营利性”而没有强调“公益”或者“不特定”的属性,加之起草过程中笔者曾经历过就“不特定性”是否纳入慈善定义的争论,所以慈善募捐是否排除这种自救的募捐,下结论为时尚早。反对纳入“不特定性”的观点认为,现实中,我国有很多针对特定人的募捐(比如救助某位白血病患者),如果将这些募捐排除在慈善募捐之外,不仅和公众对“慈善”的一般认知相悖,也不利于对这些行为的规范。中国慈善法的立法虽然需要参考国外经验,但不能照搬照抄,而应当基于自身现实。 基于上述争论,为了更好地划定慈善法调整的范围,让从事慈善的主体清楚自己的行为边界,建议该法将慈善及慈善募捐的定义是否包括“不特定性”进行清晰的表述。 个人到底是否可以公开募捐?第三十一条为何禁止公开募捐而又允许合作募捐?关键在于如何界定公开募捐人。 公开募捐一般是指以募捐人名义开展的向不特定的人开展的募捐,募捐的财产最初从捐赠人处转移至募捐人占有。合作募捐的立法意图应在于,有募捐需求的个人,不能以自己的名义开展公募,而且不能直接从捐赠人处获取捐赠财产。这种考虑主要是为了防范个人诈捐,维持募捐秩序,同时基于现实中很多募捐都是由热心的媒体人士或者亲友等个人发起的,如果一味地堵住募捐的道路会错失募捐良机,耽误救助进程,特别在大灾和急病的情形下。所以,这一条但书条款实际上强调了个人必须“找到组织”,以组织名义开展公募,由组织接收并管理分配募得款物。 从立法技术上来说,这样的法条表述可能引人误解,建议首先界定“募捐人”的准确含义,然后在此基础上界定“合作开展”。 公募权是否真正放开?两年考察期是否合理? 第二十五条nbsp; 本法所称慈善募捐,是指符合条件的慈善组织基于慈善宗旨募集财产的活动。 慈善募捐,包括面向社会公众的公开募捐和面向特定对象的非公开募捐。 第二十六条 慈善组织自登记之日起可以向特定对象进行非公开募捐。 依法登记满两年、运作规范的慈善组织,可以向原登记的民政部门申请公开募捐资格证书。民政部门经审查,没有发现其受到本法规定行政处罚的,应当发给公开募捐资格证书。 法律、行政法规规定自登记之日起可以公开募捐的慈善组织,由民政部门发给公开募捐资格证书。 不难看出,法律对组织的公募资格问题采取了开放性的态度,改变了以往完全“论出身”的判断标准,为“后天努力”留出了足够空间。两年实际上是对原来登记时没法靠“出身”自动获得公募权的组织的一个考察期。不论非公募基金会还是社会服务机构(原公益性的民非),只要两年期满没有行政处罚的,民政部门就依法发放公开募捐证书。对于公募资格的赋予,民政部门的行政自由裁