司法考试《法学》之代理概述.docVIP

司法考试《民法学》之代理概述 　　一、代理的概念 　　代理是代理人于代理权限内，以本人名义向第三人为意思表示或受领意思表示，该意思表示直接对本人生效的民事法律行为。代理制度其实是一种跟民事法律行为紧密结合在一起的制度，是为了辅助民事法律行为的实现。 　　二、代理的特征 　　(1)代理是一种民事法律行为。由于代理行为一定是以意思表示为核心，能够在被代理人和第三人之间设立、变更和终止民事权利和民事义务，所以说代理行为主要体现为民事法律行为。在实践操作中，代理人从事的行为主要分为三类：一类，民事法律行为;二类，民事诉讼行为;三类，某些财政、行政行为。具有人身性质的民事法律行为不能够代理。 　　(2)代理是指以被代理人的名义为民事法律行为。在实践操作中有例外，如隐名代理。 　　(3)代理人是在代理权限内独立向第三人进行意思表示。 　　(4)代理人所为民事行为的法律后果，直接归属于被代理人，和代理人并无直接的关系。 　　三、代理和相关概念之间的区别 　　(一)代理和委托 　　委托又称委任，双方当事人约定由一方为他方处理事务的法律行为。代理一定是三方当事人之间的关系，而委托是指委托人和受托人之间的法律关系。两者之间有差异。只要是三方当事人的关系，一般来说是代理的法律关系。而委托强调的是代理人与被代理人之间的关系。 　　(二)代理与代表，主要体现在代理有两个人格，代表实际上人格只是一元的。作为代表人实施的行为不存在效果归属的问题，代理则存在。 　　(三)代理与行纪 　　行纪一定是有偿的，而代理可以是有偿的也可以是无偿的。另外，行纪行纪人一定是以自己的名义进行法律行为，而作为代理中的代理人则是以被代理人的名义进行法律行为。 　　四、代理的种类 　　根据代理权产生的原因的不同，有委托代理、法定代理、指定代理。最重要的是委托代理，因为委托代理是基于被代理人授权的意思表示而发生的代理。 　　根据代理人是由谁选任的，代理又可以分为本代理和复代理。这里掌握复代理。本代理，代理人是由被代理人选任或者依照法律规定而产生的代理，本代理是相对复代理而言的，没有复代理也就无所谓本代理。复代理，代理人为被代理人利益转托他人实施代理的行为。他实施的行为的结果直接归属于被代理人。 　　在这里主要注意：(1)是为了被代理人的利益;(2)事先取得被代理人的授权或者事后得到追认;(3)在紧急情况下得到复代理，《民通意见》第八十条规定，有四个要件：第一，急病、通信联络中断等特殊原因;第二，代理人自己已经不能办理代理事项;第三，不能与被代理人及时取得联系;第四，不及时转托他人，会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失。 　　司法考试《民法学》之宣告失踪与宣告死亡 　　宣告失踪与宣告死亡的制度设计的目的是不同的。宣告失踪根本目的是为了保护失踪人的利益。宣告死亡根本目的是为了保护失踪人的利害关系人的利益。 　　一、宣告失踪 　　(一)宣告失踪的概念 　　宣告失踪是自然人下落不明达到法定期间，经利害关系人申请，由人民法院宣告为失踪人并为其设立财产代管人的法律制度。这是一种对不确定的自然事实状态的一种法律确认，目的是结束失踪人财产关系的不确定状态，保护失踪人和利害关系人的利益。 　　(二)宣告失踪的法律要件 　　失踪的事实，下落不明而且持续达一定的状态，持续达两年，起算点从下落不明的次日开始计算。 　　利害关系人的申请主要包括近亲属，对该人负有监护职责的人，该人的债权人和债务人。 　　人民法院的受理与宣告，人民法院是由特别程序来宣告完成。在特别程序完成的情况下，管辖由失踪人的住所地或者最后居住地的基层人民法院管辖，在利害关系人申请以后，有三个月的公告期，公告期届满作出判决，判决宣告失踪或者驳回申请。 　　(三)宣告失踪的效力 　　法院在宣告失踪的判决中，为失踪人指定财产代管人。按照有利于管理失踪人的财产来确定财产代管人。财产代管人在涉及到失踪人的诉讼里面是直接作为原告或者被告的身份出现，而不是以失踪人的代理人的身份出现。 　　二、宣告死亡 　　宣告死亡是自然人下落不明达到法定期间，经利害关系人申请，由法院推定其死亡，宣告结束失踪人以生前住所地为中心住所的民事法律关系的制度。 　　普通期间的时间为4年，从自然人音讯消失之次日起计算，因战争而下落不明的，则从战争结束之日起计算。特殊期间的时间为2年。《民事诉讼法》第168条规定：如果因意外事故下落不明，经有关机关证明，该公民不可能生存的，可以马上申请宣告死亡。 　　宣告死亡的申请人有顺序先后的限制，即顺序在前的申请人之申请权，有排他效力。第一顺序为配偶，第二顺序为父母、子女;第三顺序为兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女，最后一个顺序是其他有民事权利义务关系的人。如果前一顺序的申请人不宣告死亡，后一顺序的申请人宣告则无效。 　　婚姻