境外担保、外贷款业务法律合规规范性意见.docVIP

中国民生银行 境外担保、境外贷款业务法律合规规范性意见 为规范我行境外担保、境外贷款业务，防范境外担保、境外贷款业务风险，特制定本法律合规规范性意见（以下简称“规范性意见”），请予遵照执行。 一、定义 在本规范性意见中， 1、中国：在本规范性意见中，仅为业务表述之目的，“中国”指中华人民共和国领域内除香港、澳门、台湾之外的其他区域。“中国境外”包括中华人民共和国领域外的区域以及香港、澳门、台湾。 2、境外担保业务：指由中国境外非金融机构向我行提供担保的业务（包括保证担保、抵押担保、质押担保）。提供担保的境外机构称为“境外担保人”。 3、境外贷款业务：指我行向在中国境外设立的企业发放贷款的业务。向我行申请贷款的境外企业称为“境外借款人”。 在本规范性意见中，以上“境外担保人”、“境外借款人”统称为“境外当事人”。 二、境外担保、境外贷款业务的主要风险提示 境外担保、境外贷款业务应当防范下列风险： （一）担保合同或贷款合同无效的风险。 最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第184条规定：“外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。”根据上述规定，境外当事人依其本国法确定其行为能力。因此，如果依据境外当事人的本国法，该境外当事人：（a）不具备与我行叙做相应业务的主体资格，或者，（b）未就签署及履行担保合同或贷款合同履行相应的手续（包括但不限于未按照法定程序进行适当充分的内部决议、代表其签署担保合同或贷款合同的签字人未获得适当授权、未就担保合同或贷款合同履行其本国法要求的审批、登记或备案手续等），均可能导致担保合同或贷款合同无效。 （二）境外当事人在中国境外签署的合同文本在国内不能作为证据使用的风险。 根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条规定：“当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。”的规定，在中国境外形成的文件（包括在境外签署的合同文本、公司内部决议文件、授权文件以及其他相关文件）若未经适当的公证、认证 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条规定：“当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。” （三）在境外担保业务下，担保权利未能有效设定的风险。 各国法律一般均规定担保权利的有效设立应履行一定手续，否则，将可能导致担保权利不能有效设定。通常情况下： 1、境外担保人提供物的抵押担保，应当根据抵押物所在地的法律，办理抵押登记手续； 2、境外担保人提供权利质押担保（如股权质押担保），应当按照该权利所属国家（地区）的法律规定，办理质押登记/备案等手续； 3、境外担保人提供保证担保，应当按照该境外担保人注册地法律，办理核准、批准、公告、登记、备案手续（如果需要）。 （四）由于合同文本选择的争议解决方式不当，造成不能对境外当事人进行有效执行的风险。 按照目前的司法实践，一国法院做出的判决、裁定在外国获得承认和执行，需要履行复杂的程序（有时需要通过外交途径），有时甚至无法获得承认和执行。因此，在涉外业务下，如果选择以诉讼方式解决争议，在判决执行阶段将面临障碍（在香港、澳门地区申请判决执行的除外），进而可能导致债权人的权利不能实现。 （五）违反外汇管理规定接受境外担保而产生的法律风险。 按照国家外汇管理局的规定，未经国家外汇管理局批准，境内金融机构向境内中资企业提供贷款不得接受境外机构或个人提供的担保 国家外汇管理局《 国家外汇管理局《关于完善外债管理有关问题的通知》（汇发〔2005〕74号）第四条第（四）款规定：“未经国家外汇管理局批准，境内中资企业向境内金融机构借用贷款不得接受境外机构或个人提供的担保。” 三、风险防范措施 （一）我行叙做境外担保及境外贷款业务，应视需要对境外当事人进行核查。 我行叙做境外担保及境外贷款业务时，如果对于境外当事人的主体资格、境外当事人有效签署及履行合同应履行的手续等存在疑问的，应当对境外当事人进行核查。 1、对境外当事人进行核查的方式 由于境外当事人的民事行为能力依其本国法确定，因此，我行对境外当事人进行核查，应当根据境外当事人的本国法进行。由于中国机构（包括中国律师事务所）不具有根据外国法进行法律判断的资格和能力，因此，我行需要委托有权根据境外当事人的本国法发表法律意见的机构，对境外当事人进行核查。 为完善涉外业务项下的核查手续，提高涉外业务核